> 不过,我认为,在“人肉搜索”的情况下,受害人主张人格权请求权,应当类推适用《物权法》第35条的规定,理由在于:第一,我国立法和理论中“大陆法为体、英美法为用”的一贯立场,要求我们尽可能运用大陆法系的制度。既然可以通过类推适用物权请求权制度,就没有必要运用英美法系的制度。第二,禁令制度源自英美法系,该制度与我国大陆法系的概念规则体系多有抵触。如果类推适用禁令制度,就会带来很多解释上的困难。例如,在类推适用诉前禁令时,是否要求违法性要件;受害人是否必须同时提起损害赔偿诉讼等。
三、人格权请求权中的违法性要件
从比较法上来看,行使人格权请求权的要件之一是违法性要件,而不要求相对人具有过错[8].基于这个理由,我也赞成侵权责任法立法中过错与违法性的区分,否则,就会构成民法体系内部的不一致。
在“人肉搜索”的情况下,受害人要行使人格权请求权,也应当满足违法性要件。这就是说,受害人要主张,对其人格权的妨害是违法的。违法性的认定理论主要有两种:一是结果不法说(erfolgsunrecht),即在侵害权益时,不需要对违法性进行验证,权益侵害本身就征引了违法性,加害人应当证明违法阻却事由的存在。二是行为不法说(handlungsunrecht),即在故意侵权的情况下,违法性仍然通过权益侵害来征引;而对于过失侵权行为,只有行为人违反了具体的法律上的行为规则,或者违反了一般的注意义务,才应当认定其行为的违法性。考虑到排除妨害请求权的行使并不以相对人的过错为要件,人格权请求权要件之中的违法性判断应当采结果不法说,而不能采行为不法说。因为采行为不法说,就要求相对人违反了注意义务,从而导致实质上要求相对人具有过错。
另外,人格权的权利界限模糊性和人格权的可克减性要求,在行使人格权请求权时,违法性的判断还应当进行利益衡量。在“人肉搜索”案件中,也应当进行此种利益衡量。前述“非法隐私”概念所要解决的问题,实际上可以通过此处的利益衡量来解决。例如,在对交通肇事者进行人肉搜索时,虽然交通肇事者的隐私被侵犯,但是,为了保护受害人的权益,不应当认定违法性的存在。
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注释:
[1] 刘德良.《网络时代的民商法理论与实践》.人民法院出版社,2008年版.第306-307页。
[2] 王利明“.隐私权内容探讨”《.浙江社会科学》.2007年,第3期。
[3] [法]勒内达维德.《当代主要法律体系》.漆竹生译.1983年版.上海译文出版社,第88页。
[4] 梁慧星,廖新仲.“隐私的本质与隐私权的概念”.《人民司法》.2003年,第4期。
[5] h.c.nipperdey,rechtswidrigkeit und schuld im zivilrecht,in:karlsruhe forum 1959,s.3.
[6] 周友军.“我国物权请求权制度的解释论”.《社会科学研究》.2007年,第3期。
[7] [日]望月礼二郎著《.英美法》.郭建,王仲涛译.2005年版.商务印书馆,第266页。
[8] 龙显铭.《私法上人格权之保护》.1958年版.台湾中华书局,第4-5页
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