被动局面,但总体而言,由于缺乏相应的配套机制,缺乏操作性,因而法官的自由裁量权依然过大,严重影响了案件的公正审判。
(一)证明标准的裁量
我国三大诉讼法规定的证明标准要求都是“事实清楚,证据确实充分”,这表面看是“实事求是”的严谨态度,但实践中,由于三大诉讼的性质和特点各不相同,因而要求以同一证据标准认定案件显然不妥,况且从长期的司法实践来看,受人类认识能力有限性的制约,也很难达到这一标准。同时,这一貌似严谨的证明标准下,由于实践中无法做到,因而在具体的认定过程中也就我行我素,造成了反而没有证据标准的混乱状态。在一些英美学者看来,“法庭关于特定事实已获证明的判断并不必然反映实质真实,它在很大程度上建立在形式真实基础之上,仅根据面前的证据材料,而且这些材料通常是那些当事人出示的符合证据规则的证据。实际上,法官并不查明事实,他所作的是根据呈现于面前的证据,那些经常是不全面的而且法官本人不参与其收集与出示的证据,作出判决。法官所要看到的只是由证据规则限定的材料。”[4]因此,假如对案件真实的判断完全是一种形式的而非实质的话,那么这种法律上的形式真实的标准的确立就至为重要。有学者据此认为证明标准的建构只能是一种乌托邦[5],具体案件的证明离不开法官的内心确信,“客观真实”、“高度盖然性”抑或“排除合理性的怀疑”均是法官根据证据主观判断的结果。

(二)证据资格的裁量
证据资格又称证据能力、证据的适格性,在英美国家叫作证据可采性。根据这一原则,一个客观的证据由于不符合某项价值而可能被排除于证据之外,从而不被法官所接纳。证据资格一般由法律规定,体现一定的价值判断。我国诉讼立法没有使用证据资格的表述,有关证据资格的规定是通过证据的合法性来体现的。
虽然理论上讲,证据的资格体现在证据的客观性和及其与案件的关联程度上,而且从法律的明确角度来看,关于证据资格一般都有相对具体的法律规定,但是在具体适用这些规则对证据资格进行衡量时,依然面临着需要裁量的问题。比如,英美国家证据制度中的“非法证据排除”之“非法”的判断;作为“毒树之果”例外的“必然发现”原则之“必然”的裁量等。这就表明,在证据资格的采信方面,同样也有自由裁量权的运作痕迹。这实际上与法官个人的性格、经验、是否轻信、有无偏私有着直接的关系。
(三)证据运用过程中的裁量
法官对证据进行资格裁量后,接下来就是运用经过资格审查可以被采信的证据证明案件事实的过程,这一过程也即证据运用的过程,该过程的核心内容集中于对证据证明力的审查判断上。如果说证据资格还只是法官对证据的形式审查,那么在证据适用过程中法官对于证据的证明力的裁量则是对证据的实质审查。证明力又称证明价值,日本《世界大百科事典》将其界定为:“指证据需要证明的事实所具有的作证效力,即把证据的可靠程度叫做‘证据力’。也有把它叫做‘证据价值’或‘证明力’的。”[6]由于证据是否具有对待证案件事实具有证明力以及这种证明力的大小如何,均是个无从进行理性把握的问题,当下西方各主要资本主义国家在法官运用证据证明案件事实的制度上一般均采用自由心证(内心确信)制度,因此这一过程与前述两个过程相比,其主观色彩更为明显,甚至可以说它根本就是一个主观判断的过程,因此本文将其称之为“客观见之于主观”的活动。我国台湾学者蔡墩铭在经过对法官心证过程的考察后认为:“审判官对各种证据予以判断以后,逐渐形成其对于被告有罪或无罪之认定,此种心证形成之过程,亦即确信形成之过程。”[7]从自由心证制度的发源地——法国刑事诉讼法第353条关于自由心证的要求来看,法律规范对于法官的心证几乎是毫无规则可言的,只是集中于扣问法官的内心世界,要求其“平心静气、集中精神、自行思考、自行决定,本着诚实,本着良心,依其理智,寻找针对被告及其辩护理由所提出之证据产生的印象。”这显然是一个无法探知的内心世界。
正是基于对这种自由心证制度中法官证据裁量权的过度膨胀以及无法可依的疑虑,我国学者长期以来站在马克思辩证唯物主义的立场对这一制度展开了强烈的批判,认为自由心证本质是主观唯心主义,而我们应当坚持客观的、唯物主义的立场适用证据认定案件事实。强调判断证据应当遵循客观标准,将证明的标准规定为“事实清楚,证据确实充分”。尽管从追求实体正义、反对主观擅断的角度而言,这一想法和初衷是可以理解的,但由于任何“事实清楚”抑或“内心确信”最终实质上依然都是依靠法官的主观判断,因而我国的证据制度最终并没有走出法官在证据适用过程中的主观泥潭。而且在司法实践中,由于证据判断不公开,法官对证据的采信情况不予说明理由,往往只用一句“以上事实有书证、物证、证人证言证实,足以定案”或者“以上证据本院不予采信”等笼统的语言,轻描淡写地一带而过,但殊不知,就在这不经意的处分间,正义极有可能就与我们擦肩而过。

三、定罪中的自由裁量

当证据的资格、证据的证明能力被固定下来之后,案件的审判事实(裁判事实)即弗兰克所言的“sf”部分就被视为已经清晰真实的,就此可以进行相关的法律评价,这也就是诉讼程序中法律适用的过程。在这一过程中,法官根据自己确认的裁判事实,对照法条,按照构成要件的逻辑,分门别类,对号入座。“对法条而言,只有那些与具体案件有关的部分才是重要的;对具体案件而言,只有那些与法律条文有关的部分才是重要的。”[6]为此,法官需要“目光在事实与法律规范间来回穿梭……,它首先选择可以适用于该事实的法律规范。然后淘汰被证明不能适用的法律规范。对生活事实与规范的事实构成进行权衡,最终将纠纷涵摄于相关规范的重要手段。换言之:法律适用由根据规范标准对生活事实所进行的比较性观察和评价组成。”[8]这一过程在刑事诉讼程序中就是根据事实,对被告人进行实体法规规范认定的过程,即根据实体法律的有关规定,确认被告人的犯罪性质。
从司法技术规范的角度考察,定罪可以分为以下步骤:

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