关键词: 转售价格维持/共谋/纵向限制/市场结构

内容提要: 尽管理论研究通常更为强调转售价格维持行为的内在合理性，但是，实证调查却表明，很多情况下转售价格维持的确提高了产品的销售价格，对消费者福利构成损害。转售价格维持的负面效果来自于两个方面：首先，从纵向关系上看，生产商通过转售价格维持抑制了品牌内竞争，从而在整体上构成对竞争的削弱。其次，从横向关系上看，经销商的共谋可以通过转售价格维持得以更好地实施。但是，转售价格维持负面作用的发挥，依赖于特定的市场结构条件。因此，反垄断法在规制转售价格维持时，不应当全面严格禁止转售价格维持，而应当构建以市场结构为标准的筛选机制来防止其负面效应。


一、转售价格维持规制：理论与实证之间的冲突
按照学理上的定义，所谓转售价格维持（resale price maintenance，又称为控制转售价格、纵向价格限制），指的是上游企业对下游销售的产品价格保留控制权的一种合约安排。由于转售价格维持发生在产业的不同层面，不仅涉及生产商和经销商之间的关系，同时还涉及到生产商之间以及经销商之间的关系，使得转售价格维持所可能引起的竞争效果变得非常复杂。转售价格维持最初被认为违法是因为这一纵向限制方式使得生产商在产品所有权转移之后仍然保留了对产品价格的控制。当时的法院认为，处分权是构成动产所有权的一项基本权利，对于处分权的限制被认为是违反了保护交易自由的公共政策，而一切对于动产处分权的限制都是无效的。（注释1：dr．miles medical co．v．john d．park＆sons co．，220 u．s．373（1911）．）这一被称为限制处分权的理论（restraint on alienation）无疑忽略了契约内在的限制本质。lOcAlHOSt并且，对于转售价格维持行为而言，其限制的是定价的机会，而不是转售本身，[1]（p278）因此，除了早期案件中还曾以限制处分理论来作为转售价格维持行为当然违法性质的理论基础外，没有基于此理论的司法实践。
1960年，芝加哥学派学者特尔赛在其所发表的一篇具有开创性的文章中提出，发起转售价格维持行为的是生产商而不是分销商，其目的是克服分销商之间的搭便车现象。[2]（p86－105）这篇文章的发表，使得理论界关注到转售价格维持行为内在的合理性，并促使法院采用合理原则去分析转售价格维持案件。按照这些 部分经济理论认为，品牌内的限制竞争的结果会增强品牌间的竞争。但这一观点的问题在于，它忽略了品牌内竞争与品牌之间竞争的关联性。品牌内的竞争在资源的配置上具有相当的优势。有学者指出，品牌内竞争对于判断纵向限制的竞争性非常重要。品牌内竞争能够反映出上游市场力量在下游市场的表现。品牌内竞争的优点包括：[6]（p299－300）1.套利功能。如果消费者的需求集中在某一品牌，套利者就能够在市场上发挥关键性的角色。品牌内竞争套利，就是将产品的买卖在没有受到限制的情况下调剂供给与需求。套利功能能够促使产品的有效率分配。如果受到欢迎的品牌供给短缺，经销商获得产品的价格就会提高；如果产品供给充足，有效率的经销商会使得销售利润接近销售的成本。这一机制能够将产品有效率地分配给消费者。提供最低消费价格的有效率的经销商将得到更多的销售量，而消费者也能够以尽可能低的价格得到产品。2.维持经销效率和创新。品牌内竞争有助于经销商之间进行有效率的配置。有效率的经销商能尽可能地降低销售价格而增加销量，而无效率的经销商则会被淘汰掉。3.降低滥用信息不对称的风险。经销层面的限制会提高经销商的利润以促销特定的品牌，这会增加经销商盘剥消费者信息缺口（consumer information gap）的风险。而品牌内的竞争会降低这一风险，因为更有侵略性的经销商（aggressive dealer）会降低获利，来争夺市场。特别是在实施价格歧视的领域，这一领域中买方通常缺少信息，力量较弱，而获得优惠价格的经销商会扮演套利者的角色，低买高卖，降低滥用信息不对称带来的风险。
正是因为品牌内的竞争与品牌之间的竞争存在关联性，当品牌内的竞争减弱后，品牌之间的竞争在很大程度上也会被削弱。特别是因为转售价格维持限制了价格竞争，而在对价格竞争非常敏感的行业中，更会使得整体的竞争水平下降。实际上，已经有学者证明，如果没有纵向限制，由于零售成本的差异，生产商无法向所有消费者索取最优的零售价格。而如果转售价格维持是允许的，生产商就能向所有消费者索取统一的最优零售价格，从而提高生产商和经销商的利润。转售价格维持帮助高成本的零售商在市场上生存，并向消费者提供更多的销售，因而提高了社会总的销售成本。这意味着品牌内竞争程度的降低不仅损害了消费者的利益，最终也不利于社会的整体利益。[7]
三、横向限制的解释：便利共谋
尽管通常将转售价格维持行为作为一种纵向限制的形式，但是，因为最终结果是造成产品零售价格被固定，或者仅在特定范围内浮动，因此，转售价格维持也可以成为掩盖生产商或者经销商之间卡特尔协议的“遮羞布”。经销商为了避免相互之间的竞争，共同实施横向限制竞争协议，同时为了避免因共谋而受到反垄断法的严厉制裁，转而向生产商施加压力，以生产商的名义来制定转售价格维持协议，最终达到固定价格的目的。
当产业中的所有企业像一个垄断者一样行动时，它们就能使联合利润最大化。[8]（p52）当然，转售价格维持下的卡特尔的形成和成功实施都和一般卡特尔面临相同的问题。这种内在的一致性决定了任何形态的卡特尔所具有的共同特点和分析思路。而卡特尔通过转售价格维持的方式不仅是对其实质行为的“掩护”，更重要的是，它可能为卡特尔的实现提供更好的便利条件。
（一）横向共谋成立的一般条件
卡特尔是竞争者之间的联合。而作为竞争对手之间的联盟，卡特尔天生就具有不稳

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