在裁判事实业已确认的基础上,(1)寻找据以评价该裁判事实的相关法律规范;(2)从犯罪构成要件的角度对比裁判事实与相关法律规范的吻合程度;(3)如果“裁判事实”满足(satisfy)相关实体规范的犯罪构成要件且结果不违背整个法律秩序的其他规范、原则,则直接导出行为的法律后果。在这一过程中,法官充分运用自己的技术知识、逻辑能力进行多方求证、类比、推理,融法律解释、自由裁量于一体,以求定性准确。按照推理方式在适用时被考虑的顺序,大致依次包括如下活动:
1.形式推理
这是关于法律适用过程中法律推理的最基本方式,也是最被推崇的方式,原因在于形式推理的过程是一个接近于概念计算的逻辑运算过程,可以有效地防止法官主观因素的介入。“我们对法律推理最直接的印象就是三段论式的推理过程:大前提是法律规定,小前提是个案事实,得出的结论是判决。”[9]从这一推理过程中可以看出,结论真实的基础是建立在据以推理的大前提——法律规范的明确有效、小前提——裁判事实的真实之上的。如果这两个前提中有一个无从确定,则结论便无从得出。如果是大前提不明确则需要法官通过借助于自由裁量权将其明确化,以满足评价的需要;如果是大前提缺失,则需要通过司法解释来弥补立法漏洞或者考虑相关的法律原则、政策;如果是裁判事实不清楚则需要法官动用实质推理进行理性分析、对比,直至求得结果。当上述手段均告无效时,根据疑罪从无的刑事法律原则,应认定被告人无罪。据此,国外学者认为,法律推理的确定性必需具备三个条件:(1)裁判是在法律结构内作出的,其能在有效法秩序之范围内合理论证;(2)裁判过程遵循理性的方式,即有合乎理性的程序保障;(3)裁判符合普遍接受的价值准则,即有能说服人们的各种法律理由[10]。
形式逻辑的演绎推理比较符合形式理性的哲学要求,其程序价值也就在于符合形式理性。但其自身对于推理条件的过分依赖限制了形式推理在法律适用过程中的生命力。原因在于,形式推理据以顺利进行的大前提中存在一个不可能真实的假设,即制定法无所不包的涵摄性,而事实上并非所有的制定法都能对现实中的问题给出明确的答案。因而单纯的形式推理是无法满足法律适用需要的。为了弥补这一先天不足,实质推理必不可少。
2.实质推理
相对于形式推理“概念计算般的逻辑运算”,实质推理具有评价性质,因而带有较强的主观色彩。究其原因在于实质推理是为了解决推理前提的真实性,即解决法律规范的选择和适用以及法律规范事实与案件事实之间的吻合程度的判断问题。
关于实质推理与裁判的可接受性问题之间的联系,麦考密克对实质推理的论证分析,对于我们理解这一问题不无启发。按照麦考密克的观点,实质推理被分为两个层次,第一层次是形式论的推理模式,第二层次是结果论的推理模式。就结果论的实质推理而言,法官在裁判过程中进行主观评价时,必须更多地关注裁判受众对于裁判结果的反映后果或可能的反映后果。因此,法官在各种可能的裁决结果之间自由裁量的时候,必须依照一定的标准对结果的可接受性进行评价,并作出选择。

实质推理在某种意义上意味着法官对案件的法律适用可以不受羁束地自由裁判,因此,从自由裁量权行使的角度应当予以必要的控制。一般认为,在形式推理能够完成法律适用的情况下,禁止进行实质推理。但这只是一种理论上的规范,司法实践过程中,有时很难区分一个推理究竟是属于形式推理还是属于实质推理。
在经过法律规则与裁判事实的综合比较之后,法官就可以对个案的性质进行法律评价,即定罪。

四、量刑中的自由裁量

当历尽千辛万苦,法官终于对案件的性质形成了决定之后,在对被告人决定量刑问题上,同样也面临着需要裁量的问题。
作为现代刑法生命线的“罪刑法定”基本原则中有一项具体要求,即反对不定期刑。它意味着在犯罪行为确定的情况下,该罪行所对应的刑罚也同样应该是确定的。这一理念的形成是17、18世纪,资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实进行反思与批判的结果,其中蕴含着保障自由民之权利的思想。罪刑法定原则,是现代刑事司法活动所必须遵循的一项基本原则,已成为国际社会公认的一个保障人权的基本原则,并在宪法或刑法上加以规定。罪刑法定原则也是社会主义法制的必然要求和具体体现,同时也是我国刑法的基本原则之一。
但是,奢求绝对确定的法定刑在经过资产阶级大革命初期的立法尝试之后最终宣告破产,于是,现代刑事立法普遍选择的是一种相对确定的法定刑模式。即立法者在规定一个罪状的法定刑时,为该罪规定了一个量刑的幅度,以供适应不同的具体案情所需。
我国刑法分则条文中的法定刑绝大多数为相对确定的法定刑,其表现方式有以下几种:
(1)分则条文仅规定最高限度的法定刑,其最低限度根据刑法总则的规定确定;
(2)分则条文仅规定最低限度的法定刑,其最高限度根据刑法总则的规定确定;
(3)分则条文同时规定法定刑的最高限度和最低限度;
(4)分则条文规定两种以上主刑或者规定两种以上主刑并规定附加刑;
(5)分则条文规定援引其他条款的法定刑处罚。
我国刑法关于法定刑的这种立法体例与世界其他国家基本相同,可以说,相对法定刑已成为当今世界各国刑罚选择的普遍模式。因而在量刑问题上,自由裁量的空间也同样存在。

结论与思考

法官对于刑事案件裁判的自由裁量权的客观存在,意味着在刑事裁判的制作过程中,到处充斥着裁判者的主观判断。由此也招来了理论法学界的一些质疑。对法官裁判结论进行质疑的声音首先源自于法律现实主义理论思潮。“在法律现实主义者当中,把法官主观论推到极端,再进一步揭穿客观规范的神话、砸烂公正审判的偶像,从而在法律界引起一场轩然大波,几乎被当作牛鬼蛇神扫地出门的恰恰是法官出身的弗兰克。”[11]弗兰克在其代表作《

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