论文关键词:传销 行政法 德国 《反不正当竞争法》
论文摘要:上世纪90年代以来,“传销”的蔓延造成了日益严重的社会问题。它源于行政法理论界探讨所得的“谨慎尝试”观对许可“传销”的倡言,但对这些法律研究的反思未曾开展。补作这项工作需要以系统法律理论分析“传销”及其相关问题。对德国新的《反不正当竞争法》第16条的系统分析显示,以普通法规制“传销”比以行政法有根本性优点。笔者进言采纳德国新的规制模式,以竞争法摧毁“传销”这种社会“顽疾”。
一、一个亟需解决的问题
从上个世纪90年代初以来,传销问题一直倍受法律专家的关注。其原因不仅在于,卷入传销的社会阶层多样,其中有军人、党政干部、各类学校的教师及学生、无业人员等,正常的社会生活秩序被冲击,还在于这种经营方式对正常营业秩序有爆发式冲击力,它能导致市场秩序的混乱甚至瘫痪。随着国务院1998年4月18日发布《关于禁止传销经营活动的通知》,尤其是2001年3月29日,最高人民法院公布《关于情节严重的传销或者变相传销如何定性问题的批复》(自2001年4月18日施行)以后,传销活动有所收敛。
2004年中,曾被重点打击的传销活动再度猖獗。传销组织再度以较大规模向大学生团体蔓延。据南方都市报2004年6月22日报载,此事引起了最高政府部门的高度重视,国务院总理温家宝为此作了专门批示:“要严厉打击非法传销活动。学校要采取措施防止学生受骗参与传销活动。”非法传销的猖獗促使我们深思,如何在切实认识的基础上为此问题的有效解决提供法理基础,并促使其法律规制。lOcALHOsT
二、传销的法律地位
(一)传销行为的商业竞争本质
从商业特点观察,传销再度兴旺的主要原因在于其巨大的利润诱惑。不管传销人员采取所谓上线从下线的销售收入中提取一定比例报酬的策略,还是以高额返利为诱饵,将商品与服务以远高于成本的价格售出,还是利用交纳钱款与返利的时间差占用资本或牟取利息,传销者皆不对产品的瑕疵直接负责,因为他们通常不与消费者发生直接关系。以商业活动的普遍特点观察,凡参与传销者毫无例外地参与了商业竞争,也就是说,传销行为一无例外地是竞争行为。
(二)传销在我国台湾法域中的定位
在中国法系内,只有台湾地区对多层次传销作了定义。按照台湾1991年公布的《公平竞争法》第8条,“本法所称多层次传销,谓就推广或销售之计划或组织,参加人给付一定代价,以取得推广、销售商品或劳务及介绍他人参加之权利,并因而获得佣金、奖金或其它经济利益者而言。前项所称给付一定代价,谓给付金钱、购买商品、提供劳务或负担债务。”此定义有两个特点:其一,传销是一种不言而喻的竞争行为。其二,传销是参加人以给付一定代价为条件所能获得的一种权利。第一个特点反映了立法逻辑的内在要求,第二个特点显示了立法人在立法构思上的“破框”,立法人离开了竞争法,进入民法。竞争法是特殊的民法,是民法这个大框内的小框,竞争法的治理对象不是民法内“代价-权利”的对偶关系,而是某种方式的营业活动损害竞争秩序。台湾区的立法忽视了此条法律的核心问题是“推广或销售之计划或组织” 的实施者是否开展了不正当竞争。上述两个特点的思路不合、互相离散。
1992年,台湾地区制定了《多层次传销管理办法》。这套《办法》的核心是第四章第17条(禁止行为)。它在结构上类似传统的“名例”系统。它包含八项禁令。其重点分别是第三项、第六项、第七项:参加者营业性买受的商品数量超过中等人在短期内能出卖的数量(“非寄售”原则);内部分利不公违背传销的组织或计划;迫使参加者继续传销;第18条虽然规范了参加者五种违约事由,但多层次传销事业可制定并遵循章程处理违约情事。
值得深思的禁令是第三项。它的表层义蕴是,只要参加者买受的货物能在短期内卖罄,则许可传销;其深层义蕴是,出卖并不意味着卖方一定要遵循民法上的买卖,像寄售那样,而是迅速逐层履约,但每一层均使商品、服务更远离消费者。这项禁令是传销的保护伞,是传销事业赚取高额级差利润的基础。通常,商品的出卖层次越多,其真实售价就越高。否则,商家不能盈利。高于市场价的商品又难于出卖。传销商品则不然,商品的价格虽然高于市场价,但仍然能“销”出去。其原因在于,下家不是靠商品的市场竞争力赚钱,而是从下线的参加费“解套”、盈利。最终,商品的使用价值消散,定价虚幻。传销“契约”不是民法上的买卖契约,而是商业招徕的逐级传递。这项禁令为欺诈性极强的招徕形式开拓了绿色通道。第六项禁令谓,红利的分配应该符合传销计划。但传销计划是事业意志的外化,传销计划的保护等于传销事业意志的保护。第七项禁令谓,正当的强约继续传销受法律保护。这与民法内普遍的缔约与履约自由准则相冲突。
由于第17条的保护,传销成为以商品与服务为标的物的交易活动的竞争对手。传统运作有商业的名与实,而“传销”仅有商业之名,而无实在的商业对象。认可传销,无异于认可传销的组织者以虚拟出卖与出卖商品、服务的商家竞争,这必然导向虚假竞争,消散商业的人本思想。
第18条虽然包含立法人谋求平衡传销事业与参加者利益的思路,但将违约的认定与处理交给传销事业(《公平交易法》第2条),这使事业有权处理参加者,还使之获得探讨法律问题的空间。事业放弃其权力必然等于交易秩序的损伤。因此,台湾区的传销规范有害于公平竞争以及正常市场秩序。
(三)传销在我国主导行政法中的地位
我国大陆规制竞争秩序的核心法律是1993年12月1日实施的《反不正当竞争法》。其第2条关于“不正当竞争行为”的定义不包含传销行为。对传销的立场大体经历了从茫然到要求以行政法规范,从行政法的总体许可转变为局部禁止,进而全面禁止的过程。从1998年以来的商业生活观察,传销基本上是屡禁不止。
90年代初,传销行业在我国迅猛发展。外商企业基于中国没有普通法的制约也大量地开展传销。在台湾的《办法》影响下,学

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