界形成了三类说法:其一是违反宪法的“认可传销说”。研究者将台湾的《办法》包含的基本模式不加分析地展示,并为经济特区(譬如深圳)的传销规范“描绘”框架。不可接受的是,他们在文章中将台湾的规范视为“国际惯例”而“参照”。这违反我国《宪法》序言部分[1]。
其二是以自相矛盾的论点赞成传销的发展。研究者认为,“各层次的传销商既是该传销公司产品的消费者,同时又是产品的推销者、经营者”,传销的积极作用大于消极作用。他们的终极论点是“应当允许”传销的发展[2][3]。
其三是在对法律门类不作分别研究的基础上要求规范多层次传销,而不探讨将它放在什么法律领域具体予以规范,以及如何看待传销,是在否定的立场上采取刑法的措施,还是站在所谓传销是“双刃剑”的“行业”立场上容忍它,而仅对其极端形式在行政法上予以否定[4]。
这些研究者的出发点是,规范传销的首要任务是为传销“正名分”,使国民认识传销是正当的商业行为。他们没有看出传销本身并非一种商业行为的事实(见上文2)。
传销畸形发展促使工商行政管理总局从1994年下半年开始重视传销中的“违法”活动,8月10日,工商行政总局以《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等普通法令为依据,发布了《关于制止多层次传销活动中违法行为的通告》。它有三个基本要求:一是禁止党政机关人员传销,二是撤销那些以入伙费、以诳骗引诱入伙,以及传销级差形成暴利为关键营业手段的传销企业以及擅自传销的企业的营业资格,三是清查传销企业。但传销的规模却在迅猛扩大。在此形势下,国务院办公厅于1995年9月22日颁布并实施了《国务院办公厅关于停止发展多层次传销企业的通知》。办公厅讲,因传销引发了社会问题,扰乱了经济秩序,国务院决定停止发展多层次传销企业。
为此,办公厅要求立即停止批准成立多层次传销企业,审查清理现有传销企业,撤销擅自开展多层次传销的企业的营业资格。它还要求工商行政管理总局会同有关部门,尽快制定传销企业的审批管理办法与对传销人员的监督管理办法。后一点要求也是对工商管理局规范的授权。但是,它违背有普遍拘束力的《公司法》第11条。此外,按照这项通知的措辞,仅“不正当的传销活动”是制止的对象,即国务院办公厅认为,商业领域有正当的传销。基于上述授权,工商总局于1995年10月17日发布了《工商行政管理局关于审查清理多层次传销企业的实施办法》。它明确了各级机关的审查清理职责,审查清理的时间与范围、重新审查的条件与程序。
1997年1月10日,《传销管理办法》出台。其第2条第2款所包含的对“单层次”与“多层次”传销的分类是失败的。失败的原因在于,“产品”居然是传销的对象。据常识可知,产品源于生产。如果将第2条第2款的分类视为合宜,传销组织传销便等于出卖自己企业的产品,传销便等于直销。这是草率的认识。以消费者保护而论,此《办法》远不如《合同法》以及《消费者权益保护法》的结合适用给予消费者的权利保障。按照上述《办法》第22条,消费者有权在“购买产品”30日内请求退货,传销员必须接受退货,不得要求消费者承担任何费用。它不能给予切实保护的原因是,传销组织没有固定的活动中心,兼有隐蔽的特点。消费者根本无力讨回“公道”。
1997年11月底以后,政府局部转变了对传销的认识。工商行政总局与公安部于此月24日联合发布了《关于严厉查禁非法传销培训活动的通知》。《通知》的首要目的是规范传销培训。按照其第三点,凡举办和承办传销培训活动的组织和个人,应该按时按要求申请培训地工商行政管理机关审批培训计划,并报公安机关备案,否则将被工商行政管理机关及公安机关根据有关法律、法规处罚。按照这项通知,审批形式要件的满足是传销培训合法性的必要条件。这导致了传销企业对培训申请程序的形式化。批准后,培训中的非法诱导传销不再被重视。由于传销的势头未被遏制,国务院于1998年4月18日发布了《关于禁止传销经营活动的通知》。通知要求,“自本通知发布之日起,禁止任何形式的传销经营活动”。禁止的理由是,“传销经营不符合我国现阶段国情,已造成严重危害。”此后,旧有的传销组织面临停业、转行。至此,我国大陆行政部门统一了对传销的认识。
三、迄今传销规范的纰漏
在普通法范围内,我国没有禁止传销的法令。从立法人的立场观察,这种情况意味着行政部门的权力高于受全民委托的人大常委会的权力。这有悖于法理。上述通知发布后,传销未能被有效遏制也是法律理念的必然结果。传销组织更隐蔽地传销,它导致大量资金从正常的货币循环阶段逃逸[5]。深受传销之害者无法诉诸公堂。
在这种情况下,广东省最高法院就情节严重的传销和变相传销行为是否构成非法经营罪请求最高人民法院批示。最高人民法院批复云:对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布之后,从事传销或变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。

这项司法解释旨在为审理传销案提供刑法依据。但是,这项批复中的关键名词”非法经营”是一个在蕴含上需要仔细疏理的名词,不可仅作为标签被使用。按照我国现行的刑法,非法经营谓未经许可而经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营的行为者侵犯的对象是国家限制买卖物品与经营许可证的市场管理制度。而“国家限制”不等于中央政府限制,它仅表示以国家法律限制。国家法律则谓具有普遍拘束力的、由全国立法人制定的法律,或国务院经授权颁布的规章(《立法法》第8条第6款,第9条)。上述司法解释在两点上似可参酌:其一,最高人民法院没有澄清罪名相关的“国家限制”的义蕴。这极易使社会阶层将最高政府机构的禁令视为国家法律。在另一方面,作为普通法的《公司法》,首先是《反不正当竞争法》本身并不禁止“传销”

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