荐证人利用自己在公众中的影响获得高额利润,却无须承担任何义务;另一方面,消费者基于对荐证人证言的信赖受到损失,却无法从受信赖的推荐方获得任何赔偿,使权利和义务产生了极大的不对称。
2 担保的义务。这种观点主要借鉴欧美国家。在欧美发达国家,荐证广告都被视为“证言广告”或“明示担保”,广告其实是商家向消费者提出的要约邀请,是以缔结合同为目的,荐证人是受雇于广告主,为其产品或服务作担保,因而必须以自身使用产品或服务的切身体验为前提,如果没有使用即吹嘘产品的功效,就是欺骗消费者,要承担虚假担保的法律责任。《加拿大广告标准准则》第5条规定,除非在广告中对担保或保证的条件、范围及担保人或保证人的姓名作出充分的说明,或对从何处可以获取这些资料给予明示,否则不得提供担保或者保证。
3 诚实信用原则。中国《民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《广告法》第3条规定,广告应当真实、合法、符合社会主义精神文明建设的要求。诚实信用原则被现代民法奉为“帝王条款”。即在民事活动中,任何一方必须本着善意进行民事活动。任何恶意的即以损害对方或社会利益为代价获得已方利益的民事行为都违反了诚实信用原则。诚实信用原则在法律实务上具有判断、解释、评价之功能,作为基本原则。可以弥补法律之不足。
4 《广告法》第38条的扩充解释。持该观点的学者认为,可以运用法律解释的理论,扩充解释《广告法》,将荐证者类推适用对“社会团体或者其他组织”的法律责任。《广告法》第38条第3款规定,社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。虽然在法律中只是直接规定了“社会团体与其他组织”的法律责任,但是从法条中明显可以看出,中国法律对瑕疵荐证行为是持否定态度。因而有法学家认为,可以对第38条的法律主体进行扩充解释,将荐证者尤其是“名人”这一主体涵盖在内,从而达到追究其法律责任之目的。
5 运用侵权法理论进行制约。还有其他一些学者建议,将荐证者纳入“广告发布者”的范畴,从而运用侵权法来对其进行规制。该类学者认为,鉴于商业广告对经济生活的重要影响,事关广告主和竞争者以及消费者的根本利益,并且考虑到商业广告运作过程中有关主体的参与的重要性,将与消费者没有重要直接交易关系的有关主体的违法行为定性为广告侵权行为,并且规定符合法定的条件构成共同侵权行为。
比较以上各家观点,法学家试图绕开《广告法》的空白,寻找一种比较可行的方法对荐证者进行约束。“权利义务一致说”、“诚实信用原则说”、“扩充解释说”均从法律原则或法律理论出发对荐证者责任进行探讨,虽然有其合理之处,但是对于中国这样一个习惯进行三段论推理,有着大陆法系特点的国家,实际操作起来有一定难度。而“担保说”虽然切合担保法的特点,但是主要在英美法系国家适用,借鉴起来也有差距。相形之下,“侵权法理论”在日本和其他大陆法系国家使用较多,较为符合中国的实际,可操作性强,也符合中国司法实践的习惯。因而笔者认为,最佳方法为主要运用侵权法的原则,结合其他原则进行规制。
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