论文关键词:民法 法官 判例
论文摘要:制定法的调整方式是由一般到个别,判例法的调整方式是由个别到一般,这两者的配合,使法律的确定性和适用上的灵活性相统一,有效地调整着变动中的社会关系,也使司法官摆脱了消极执法的困窘状态,因此制定法与判例法的相互为用是中华法系的特点和优点之一。借鉴我国历史上的成功经验,承认民事判例的一般规则作用,积极发挥法官在民法发展中的作用,正确处理民事纠纷,推进我国民事法律的发展。
法律的特点之一是滞后于社会生活的发展。首先,我们无法为尚未发生的社会关系制定规则,因为规则来源于社会实践,而不是来源于既存的逻辑;其次,当新的社会关系产生并且我们认为需要制定新的规则来予以调整时,这种社会关系已经存在,而法律却还没有出现;最后,立法需要相应的程序和时间,当法律制定出来时,它已经必然地滞后于社会生活的实践。当法律变得陈旧而失去权威,立法者又不能及时对生活中出现的新问题加以解决时,判例法便从这些缺口打入,法官形成法的作用在司法实践中得到了体现。因此,如何正确认识法官在我国民法发展中的作用,对其加以正确规制就显得尤为重要。
一、外国法的借鉴
在以判例法为主的国家,法官具有根据当前的社会一般价值观念阐释既有判例形成的原则和规则的权力,法律与社会生活脱节所带来的问题往往可以及时地化解。法官造法是英美法系国家的显著特色,英美法素有“法官法”之称。在英美法系的漫长发展历程中,精通法理、经验丰富的法官们通过一系列经典性判例,确立了英美法的基本模式,造就英美法独特的个性,并不断推动法律的改革与进步。locALhOST英美法系的法官按照“遵循先例”的原则,依据判例审理类似的案件。尽管制定法的比重在英美法系国家的法律渊源中越来越高,但英美法系整个法律体系的基础仍是判例法,大量的法律规则都包含在判例之中。许多制定法仅仅是将判例法的原则成文化,制定法的内容要靠判例法予以补充,制定法的运用也要靠对相关判例的解释来适用。
在以制定法为主的国家,因为立法机关制定法律的程序较之法官阐释判例的程序更为复杂和缓慢,所以法律滞后于社会生活的情况更为严重。但是纠纷属于社会实践的范畴,它不会因法律的缺位而暂停发生。因此,作为纠纷的解决者,法官也不能因为制定法的缺位而拒绝审判。此时,法官造法就成为一种必然,法官造法虽然源于解决纠纷的必要,但是其作用和意义却远大于解决纠纷。实际上,法官可以通过造法来创设权利、设定规则,调整和引导着社会生活。在三权分立的思想下,法官没有立法权,但在实际司法活动中又需要法官造法。于是法官只好采取隐秘的形式满足改革的要求。其方式在大陆法系的术语中叫做“解释”,即在保留原有法律条文的前提下变更其实际内容。尽管大陆法系制定法的体系日臻完善,但法官在民法发展中的作用也不可低估。作为这种作用发展的结果,大陆法系主要国家在其民法领域也体现出强烈的法官法色彩,以至于人们现在已经不再简单满足于通过法典条文的单纯阅读领悟现行实际法律。以2001年德国进行的债法改革为例,主张改革的立法者除重新调整消灭时效法和将给付障碍法现代化这两大重点内容之外,从一开始起就有一项特别的要求,那就是要将在判例法上发展起来的法律情况特别是积极侵害债权、缔约过失、交易基础丧失和特别终止继续性债务关系纳入到《德国民法典》中。[1](64)
就目前我国的司法实践来说,由于立法的滞后性以及一些其他因素的影响,法官通过个案或者最高人民法院通过司法解释、地方法院通过所谓的内部规定来潜在地制定或者改变法律规则的现象,已经经常的发生。2002年,河南省郑州市中原区法院率先采用了先例判决制度,并大胆付诸司法实践,先例判决制度遂成为法学界关注和争议的焦点。笔者认为遵循先例是法治的普遍要求,因而建立某种形式的判例制度是中国的当务之急。中国法律发展的历史证明了,法官造法是解决民事成文法滞后性的一种有效方式。成文法与判例的循环互补性既克服了双方的短处,又综合了双方的长处。中国古代对判例价值的认识比较深刻,对于判例法的创造意识也是很强的。由于制定法的调整方式是由一般到个别,而判例法的调整方式是由个别到一般,这两者的配合,使法律的确定性和适用上的灵活性相统一,有效地调整着变动中的社会关系,也使司法官摆脱了消极执法的困窘状态,积极参与到民事法律发展的进程中,因此制定法与判例法的相互为用是中华法系的特点和优点之一。在研究中国判例制度的构建问题时,我们不仅要借鉴国外的法律技术,更要注重本国法律发展的特点以及形成的经验,这样才能建立符合中国国情的判例制度。
二、法官在中国民法发展中的作用沿革分析
(一)判例与成文法循环互补的法律体系是法官造法的结果
中国古代无制定法、判例法的概念划分。从中国民法的产生过程来看,经由司法官总结审判经验而形成的案例,逐渐被确认为一般强制性的行为规范,是一个重要的线索。最高统治者以上谕的形式,在对案件做出批结的同时,概括出具体的、普遍适用的法律规范,这就是例。例的表现形式虽然为制定法,却是通过具体案件附请而产生的,体现的是判例法制度。因案生例的判例形成规则,在体现封建专制皇权对司法权的绝对垄断的同时,表明了中国古代法律的统一性特点,有限制地认可了司法官创制法律的作用。至于司法官则扮演了将存在于日常审判中的典型案例,升华为法律规范的重要角色。判例法与制定法的有机结合,使法律的调整最大限度地适应了复杂多变的社会生活。
中华民国北京政府时期虽然政局动荡,但是这一时期民事法律的发展是令人瞩目的。我们可以从大量的司法档案材料中发现,清末以来“固有法与继受法”的二元对立,为民国北京政府时期法律家们富有创造性的工作所打破。当时的大理院通过民事判例、解释例,以渐进的方式推进固有法与继受法的融合。中国近代的法制主要采取西方资本主义的法制理念,其法律精神与中国固有传统及社会现实之间存在巨大的差距。法官既不能完全无视社会的现实机械的适用成文法,又不能过于背离

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