的黑钱在实践中也很难被发现或举报。由此引发的后果便是,刑法中该法条的规定在实际的案件侦查中毫无操作性可言,使得法条在运用时被空置,成了“一纸空文”。
(3)国对洗钱罪的研究起步较晚,反洗钱行动需要投入大量的司法资源,如物质资源,人力资源,和反洗钱的知识、技巧、经验,如果过于急切的将其上游犯罪扩大至所有犯罪,将会造成对人力、物力极大的浪费,形成僵局。
(4)刑法的目的不仅在于惩治犯罪,其更多地是为了保障人类的合法权益,我们应当主张刑法的谦抑性。也就是说,刑法应当轻缓、宽和,而不应过多的将人们的行为规定为犯罪,法网不可过密,过分的约束了人们的自由。如果将洗钱罪的上游犯罪做最广泛的规定,不仅没有实践意义,更是过分的束缚了人们的行为自由。我们应当压缩犯罪的范围,反对“膨胀”“滥用”。
一、我国刑法对洗钱罪上游犯罪规定的不足
在评析了我国刑法及修正案(六)草案的众多优点的同时,笔者认为,我国现行刑法及其修正案(六)草案中对洗钱罪的上游犯罪的规定违背了我国刑法第 5条“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”,即刑法三大基本原则之一“罪刑相适应原则”。
举例说明,如果两个犯罪嫌疑人同时用同样的行为方式都将 10万元黑钱进行清洗,将其漂白。而只因为一个嫌疑人的黑钱是由走私得来,则被判为洗钱罪进行处罚,另一人是有盗窃得来,被判为窝藏、转移、收购、销售赃物罪受到刑法惩罚。且我国刑法 191条对洗钱的处罚是“没收实施以上犯罪的违法所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下的罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下的罚金。”第 312条对窝藏、转移、收购、销售赃物的处罚为“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”两种犯罪的量刑轻重程度上有很大不同,由此得知,两人进行同样的洗钱行为,清洗同样数额的黑钱,在洗钱行为这一环节上对社会危害性大小一样,却只因黑钱的来源不同受到不同的惩罚。况且,法律对其赚得黑钱的犯罪行为已有所规定并做出处罚(走私罪,盗窃罪),根据一事不再理原则,对此行为的审理已经结束,但此行为却又导致了其后洗钱行为的量刑,这明显违背了根据罪行的社会危害性大小,决定所处刑法的轻重,罪轻刑轻,罪重刑重,罪刑相当的罪刑相适应原则。并且这种情况在实际的司法案件中已经发生。 2003年,中国海南警方破获了“洗钱”大案,犯罪嫌疑人黄某霸占他人的财产后,将 6769万元的财产经过清洗非法占有,最后因为洗钱犯罪的法定上游犯罪的种类只有贩毒、走私、黑社会性质的犯罪、恐怖活动犯罪四种形式,而此案不在此四者之列,最终只能把洗钱行为以职务侵占罪提起刑事诉讼,但是检察院却不能以洗钱罪对其进行立案。
众所周知,刑法的基本原则是贯穿于整个刑法体系的核心和灵魂,一切刑法条文和文件都应遵守,不能违背。任何法条如果违背了基本原则,那么就等于无形中宣告了该法条归于无效。
二、对刑法规定中不足之处的修正当前的国际社会形式下,将洗钱罪的上游犯罪范围扩大,也即以“多类说”为基础,并逐渐扩大上游犯罪的范围,已是各国均普遍认同并采用的规定形式。如意大利、法国、瑞士等国一开始都限定上游犯罪的范围但是在国际反洗钱立法的推动下,都相应的修改了各自的国内立法。特别是意大利,其最初的上游犯罪只是加重抢劫、加重敲诈勒索罪和劫持人质罪,然后又将贩毒列入其中,最后发展到包括《刑法典》中规定的一切非过失的犯罪。具体到在我国当前的实际国情与犯罪形势下,要解决上述问题,笔者认为可以对洗钱罪的规定作如下修改:
(一)对我国刑法洗钱罪规定的修改建议
1、将洗钱罪的上游犯罪扩大为我国刑法所定的可能被判处四年以上有期徒刑或者更重刑罚的贪利性的犯罪。在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的序言中已明文规定:各缔约国均应将本公约的第 2条所界定的严重犯罪和根据本公约第 5条(有组织犯罪集团),第 8条(腐败行为)和第 23条(妨害司法的刑事犯罪)确定的犯罪列为上游犯罪。同时,该公约第 2条也规定:严重犯罪系指构成可受到最高刑至少四年的剥夺自由或更严厉处罚的犯罪的行为。
2、洗钱罪的犯罪构成上仿盗窃罪的规定模式,即在上述规定的基础上同时规定,多次洗钱或者洗钱数额超过一定限度数额较大的,构成洗钱犯罪。
笔者认为如此规定便可以解决上文中所说问题,并且有一定的现实原因和优越性,具体为:
(二)对我国刑法洗钱罪规定的修改建议的优势
1、符合了刑法的罪刑相适应原则。所有来源不明或者性质可以的钱款均可能成为洗钱罪的对象,且按照数额限度的规定及多次的清洗行为,是否足以危害到金融秩序,根据其社会危害性的大小,对其行为进行处罚。而且在实际中,我国刑法所规定的 4年以下的犯罪中能产生巨额收益的几乎为零,故法律也无需将其列入洗钱罪的上游犯罪中。
2、增强了对国际社会和我国现存的各类犯罪的打击力度,有利于打击洗钱犯罪的国际合作。如淫媒谋利罪,拐卖人口,制假售假,逃税漏税等行为也成为了洗钱罪的上游犯罪,使得法网恰当的严密,谨防漏网之鱼。没有国际社会的合作,跨国洗钱就得不到有效的预防、控制和惩治。而合作的一个重要的前提便是中国的立法与国际的法律文件规定相一致,国内法和国外法对洗钱罪的上游犯罪规定要相同。若采用上述的立法规定的形式,则与各国际性法律文件以及世界各国的对其上游犯罪的规定更加的接近,使得我国立法与国际立法更好的接轨,更有效的打击了跨国洗钱犯罪。
3、恰当好处的避免了洗钱罪与窝藏、转移、收购、销售赃物罪的法条竞合。在规定
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