论抵押物转让的法律效果——以对我国《物权法》第191条的解释为中心

关键词: 抵押权/转让/处分行为/交易安全

内容提要: 《物权法》第191条规定抵押物不得转让，该规定指向处分行为，它限制了抵押人的处分权，但当事人所订立的买卖合同有效，仅处分行为相对无效。在未登记的抵押权中，若交易第三人善意，则可无负担的取得所有权。经登记的抵押权，第三人则无善意取得所有权的可能。

当今企业名称权的转让。《合同法》有46处使用“转让”这一术语，集中体现在二处。一是第五章“合同的变更与转让”，该章中使用“转让”词语15次，其中第79条规定：“债权人可以将合同权利的全部或部分转让给第三人”，转让主要是转让债权。另一处是第18章“技术合同”，该章有23处使用“转让”一语。其中第342条规定：“技术转让合同包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让、专利实施许可合同。”该章所涉及的转让主要是知识产权的转让。
《物权法》大量使用“转让”一词，尤其在物权变动的规则中，物权“转让”与物权的“设立、变更和消灭”并立，《物权法》中，转让的对象主要是物权，当然还可以是知识产权、股权以及债权。根据《城市房地产管理法》第2条的规定，房地产转让属于房地产交易的一种方式，交易还包括抵押和租赁。该法在第四章“房地产交易”中专门规定一节“房地产转让”，并在第37条对房地产转让作了定义：“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”由此可知，“转让”乃是财产或权利在民事主体之间的转移。就不动产而言，“转让”还需要登记，否则不能实现权利的移转。lOcAlhost

从现行法律文本来看，不论是《合同法》还是《物权法》，“转让”一词与“合同”一语显有区别。合同旨在产生一项权利，主要是债权；而转让则是对一项既存权利的变更。在转让法律关系中，丧失权利的一方为出让人，取得权利一方为受让人。在合同法律关系中，则视具体合同而名之，如买卖合同，一方为出卖人，他方为购买人。合同用于权利的发生，而转让指向权利的变更。

既然，“转让”与“合同”不同，那么，“转让合同”是否受《合同法》的调整呢？从《合同法》第342条规定的“技术转让合同”来看，至少涉及技术的知识产权的转让受《合同法》的管辖。但《合同法》是否仅止步于此呢？《合同法》第五章规定的是“合同的变更和转让”，债权转让、债务承担皆属中国《合同法》的领域，而债权转让、债务承担均涉及一项权利的移转，而不是一项权利的产生，严格意义上讲，它并不属债法的领域。故，我国《合同法》事实上采纳了广义合同的概念，合同并不仅仅是发生债的效果的协议。这一点由《合同法》第2条的规定进一步确证，该条对合同下了定义：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”我国法上的“合同”不仅是“设立”，而且是“变更”和“终止”，其对象是“民事权利义务关系”，而不限于“债之关系”。这种广义的合同概念为“物权合同”的解释适用留下了空间，至少《合同法》并不排除“物权合同”。[6]事实上，《合同法》中已经对诸如债权让与合同、债务承担合同、抵销合同等“准物权合同”作出了规范，这些合同显然不是债权意义上的负担行为，而是处分行为。依此，《合同法》第51条关于无权处分的合同的效力问题也可以由此得以解释。[7]

在我国现行法中，“合同”概念是广义的，它并不仅限于债。其次，“转让”一词的含义既包含依法律行为产生的权利移转行为，也包括非依法律行为的权利移转行为。“转让合同”则显然是一种依法律行为的权利移转。这一法律行为不能等同于负担行为，作为负担行为的债权合同，依据双方当事人意思表示一致即可生效，而作为产生权利移转效果的物权合同则依据《物权法》的规定，一者需要形式要件，《物权法》中的合同采用形式强制，均需书面形式，如第138条、第144条的建设用地使用权出让转让合同，第157条的地役权合同及抵押合同、质押合同等。相反，《合同法》中的合同则采形式自由原则，形式强制为例外；二者需要公示要件，物权的移转在不动产须登记，动产须交付；三者需要当事人具有处分权。负担性的债权合同与处分性的物权合同最大的不同在于法律效果方面，债权合同只产生一项对人的请求权，而物权合同的效果则是对物的支配权，请求权的实现需要相对方的配合，而支配权是权利人单方意思的独断。其实，合同与转让是一个交易的二个步骤，先订立合同，然后移转权利。关于这一点，苏永钦先生指出，债权契约的本质是“负担”（verpflichtung），故契约二字，在德文就有“承受”（sich vertragen）之意，从经济面来看，可说是交易的开端。物权契约，如果也借用债权契约之名的话，却完全没有负担的性质，基本上它只是履行负担的“处分”（verfügung），从经济面来看，差不多就是交易的结束。[8]

三、处分限制与交易安全

《物权法》第191条的禁止规定指向“转让”，当一项财产设立抵押后，法律就不再允许其移转财产权利，但买卖却仍然是可以的，抵押人仍可以与第三人订立买卖合同，设立债权、债务。自民法体系角度而言，买卖合同规定在债法，适用债法的原理。而转让合同规定在物权法中，适用物权法的原理。该项禁止规定并不构成对合同自由的限制，因该规范调整的是抵押人与抵押权人之间的利益关系，当抵押人与第三人订立买卖合同时，该合同仅产生债权、债务，不对现存权利直接发生影响，抵押权人的利益不受影响，抵押标的物仍在，抵押权仍在，故而，以负有抵押权的财产为标的物的买卖合同仍然是有效的。这一点也由《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条的规定所明确，该条规定“故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”而订立的买卖合同可以被“撤销或解除”。在负有抵押的财产的买卖合同中，若抵押人无隐瞒财产已抵押的情形，则买卖合同完全有效；若抵押人隐瞒抵押的事实，购买人则可以撤销合同使之无效，并依该第9条规定主张惩罚性赔偿

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