具有共同过错。 近年来,有些学者采取扩大连带责任适用范围的立场,把共同侵权行为分为意思联络的共同侵权行为和非意思联络的共同侵权行为,构成共同侵权,数个加害人均需要有过错,或者为故意或者为过失,但是无须共同的故意或者意思上的联络;各个加害人过错的具体内容是相同的或者相似即可。
从立法和司法的历史和现实分析,共同侵权行为及连带责任的立法基础主要在于以下几点:第一,置民事权益受损害之人以更为优越的法律地位。数人共同侵害他人权利,无论是从加害人的数量上还是侵权行为的危害上,社会危险因素显然超过单独侵权行为,给受害人造成的损害更为严重。法律确定所有参加共同侵权行为的加害人均须对受害人承担连带责任,因而使受害人处于十分优越的地位,能够最大限度地避免损害赔偿请求权不能完全实现的可能。第二,加重共同侵权行为人的责任,惩戒民事违法,减少社会危险因素。在共同侵权行为中,让共同加害人承担连带责任,从而使某一个共同加害人的行为无论与结果发生多大的原因力,都不能只承担自己应承担的那一份责任,而是要承担全部责任。这些规则都是为了加重共同侵权行为人的责任,不仅起到受害人一般权利的保障目的,而且更从一般预防的角度,惩戒民事违法行为,警诫社会,教育群众,最大限度地减少社会危险因素,预防侵权行为,使民事权利在普遍意义上得到保障。因此,争论共同侵权行为的本质特征的焦点,实质上就是立法者认为应当如何界定连带责任范围大小问题。采取客观标准界定共同侵权行为的本质特征,其后果无非是使连带责任范围有所扩大,使受害人得到更好的保护,更有利于预防共同侵权行为,并没有不好的社会效果。
正因为如此,共同侵权行为的本质特征应当从主观标准向客观标准过度,可以借鉴我国台湾地区民法中关于共同侵权行为的本质特征为关连共同的立场,将共同侵权行为分为主观的关连共同和客观的关连共同。台湾地区民法第185条规定共同侵权行为的立法理由认为:“查民律草案第950条理由谓数人共同为侵害行为,致加损害于他人时(即意思及结果均共同),各有赔偿其损害全部之责任。至造意人及帮助人,应视为共同加害人,始足以保护被害人之利益。其因数人之侵权行为,生共同之损害时(即结果共同)亦然。”其采纳的立场主要是意思联络说,但作为特殊情况,结果共同者也认为是共同侵权行为。可见,立法采取了两个标准,在实务上也是如此,前者为意思联络,后者为关连共同,各行为既无意思联络,又无关连共同者,非共同侵权行为。 司法解释认为,民法上之共同侵权行为,与刑事上之共同正犯,其构成要件并不完全相同,共同侵权行为人间不以有意思联络为必要,数人因过失不法侵害他人之权利,苟各行为人之过失行为均为其所生损害之共同原因,即所谓行为关连共同,亦足成立共同侵权行为。 1978年台上字第1737号判决书重申这一立场。
参考上述立场,可以认为,数人共同不法侵害他人权利,对于被害人所受损害,所以应负连带责任,系因数人的侵权行为具有共同关连性。所谓共同关连性即数人的行为共同构成违法行为的原因或条件,因而发生同一损害。关连性分为主观的共同关连性与客观的共同关连性。主观的共同关连性是指数人对于违法行为有通谋或共同认识,对于各行为所致损害均应负连带责任。客观的共同关连性,为数人所为违法行为致生同一损害者,纵然行为人相互间无意思联络,仍应构成共同侵权行为。这种类型的共同加害行为,其共同关连性乃在于数人所为不法侵害他人权利的行为,在客观上为被害人因此所生损害的共同原因。
应当看到的是,关于共同侵权行为的本质特征问题,并不是一定要在《侵权责任法》中解决的,而是一个需要由学理和司法实践解决的问题。因此,《侵权责任法》并不一定要表述共同侵权行为的本质特征,条文中表述为共同侵权行为应当承担连带责任即可。在学理上和实践中,应当以关连共同说作为解释共同侵权行为本质特征的基本立场,放弃现行司法实践中的以行为直接结合和间接结合作为判断共同侵权行为的基本标准,采用数人行为具有主观的关连共同和客观的关连共同,即数人的行为对于同一个损害结果具有共同原因者,构成共同侵权行为。不具有关连共同的,不构成共同侵权行为,不承担连带责任。
二、关于如何规定共同侵权行为类型的问题
在2002年《侵权责任法草案》中,只规定了共同侵权行为和共同危险行为,没有规定其他共同侵权行为类型。对于《侵权责任法》应当规定哪些共同侵权行为类型,我的意见是:
(一)共同侵权行为的基本类型划分
对于共同侵权行为究竟有些类型,学者有不同见解。第一种主张认为,共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、教唆行为和帮助行为、共同危险行为、合伙致人损害以及无意思联络的共同侵权。 其中合伙致人损害,是指合伙人在合伙事务执行中致人损害,全体合伙人共同承担连带责任。第二种主张认为,共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为、无意思联络的共同侵权。对于教唆行为和帮助行为,应当纳入典型的共同侵权行为之中。 第三种主张认为,共同侵权行为分为典型的共同侵权行为、共同危险行为和教唆帮助行为。 第四种主张认为,共同侵权行为只包括典型的共同侵权行为和共同危险行为。
研究共同侵权行为类型,应当解决好这样几个问题:第一,教唆行为与帮助行为不宜作为独立的共同侵权行为类型,理由是共同侵权行为的行为主体,是共同加害人。共同加害人按其行为特点,可以分为实行行为人、教唆行为人和帮助行为人,教唆行为和帮助行为都是共同侵权行为人实行的行为,都是主观关连共同的共同侵权行为,没有必要将其作为独立的共同侵权行为类型。第二,合伙致人损害不是一种具体的共同侵权行为,仅仅是共同侵权行为的具体表现,因此应当归并在客观关连共同的共同侵权行为当中。第三,无过错联系的共同加害行为不是共同侵权行为,而是应当承担按份责任的侵权行为。根据这样的思路,可以将共同侵权行为分为以下四种类型:
1.主观的共同侵权行为
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