约责任(适用于并存的债务承担);而在代为清偿中,债权人只能向债务人而不能向第三人请求承担责任。

3 构建我国第三人代为清偿制度的法律思考

(1)债可以由第三人代为清偿,但当事人有约定或依债的性质不得代为清偿的除外,约定违反强行法的无效;与债的履行无利害关系的第三人,在违反债务人的意思进行清偿的,债权人可以拒绝受领。
本条系关于债务可以由第三人代为清偿的规定。在一般情况下,第三人可以代为清偿债务人的债务,无须债务人和债权人的同意,在下列情况下,第三人不能代为清偿债务人的债务:①根据债的性质不得代为清偿的,这主要是指以下方面:第一,一些与人身密切相关的债是不能由第三人代为清偿的,如基于相对方的信任订立的合同,如委托合同等。这些债务是属于债务人自身,是不能转让给第三人的。第二,在有些债务中,债务的转让会实质性地改变债权人的权利或增加债权人承担的风险。②按照当事人约定不得代为清偿,当事人可以在合同中约定,债务人的债务不能由第三人代为清偿,如果有这样的约定,那么第三人未经债务人和债权人同意,在一般情况下是不得代为清偿的。③只有在约定的情况下,与债权人、债务人无利害关系的第三人才能代为清偿,如果其履行符合债务人的履行意思时,债权人无正当理由不得拒绝受领。如果其履行违反了债务人的意愿,债权人有权拒绝受领;如债权人已经受领且受领损害债务人的利益的,债务人有权向无利害关系的第三人请求赔偿。
(2)就债的履行有利害关系的第三人代为清偿后,为当然代位债权人。就债的履行无利害关系的第三人代为清偿后,基于约定,也可以代位债权人,但应当以适当的方式通知债务人,否则不得对抗债务人及其他第三人。
本条系第三人代为清偿后关于代位债权人的规定。与债的履行有利害关系的第三人代债务人清偿债务的,当然取得债权人的地位,第三人不但取得了合同规定的主权利即债权,而且同时也取得了与主权利有关的从权利。与债的履行无利害关系的第三人代债务人清偿债务的,第三人并不是当然取得代位债权,而是要经过与债权人进行约定并以口头或书面等其他能让债务人知道的方式通知债务人,通知要在履行前到达债务人才为有效通知,否则第三人的代为清偿就不能对抗债务人及其他第三人。如无约定,有两种情况,一为第三人以赠与意思进行清偿时,则无代位权问题;二为第三人可以不当得利或无因管理的规定求偿,亦无代位权问题。
(3)第三人代为清偿后可以在其求偿的范围内行使债权人所享有的一切权利。债务人在第三人代为清偿通知或债权发生移转时,所得对抗债权人的事由,可以对抗代为清偿人;债务人对于债权人有可供抵销债权的,对代为清偿人也可主张抵销。
本条系关于债务人在第三人代为清偿后取得抗辩权的规定。第三人代为清偿后取得了债权人享有的一切权利,同时,债务人对于原债权人拥有的抗辩权,如债务人对于债权人在订立合同时的欺诈等违法行为、在合同履行中的抗辩权等。在第三人代为清偿后,债务人可以对新债权人主张原债权人的抗辩,新债权人既然继承了原债权人在合同中的权利,也就应当继承债务人对原债权人的抗辩权。最后,债务人对于原债权人有可供抵销债权的,符合抵销条件及构成要件的,债务人也可以对取得代位债权的第三人主张抵销。债务人与原债权人的债权债务抵销后,代位债权人可以在其利益范围内向原债权人进行追偿。
以上三条的有关内容,若在其他法条中已有规定,可运用准用的立法技术以求法条的简洁、协调。如果以上三条对第三人代为清偿制度表述还有漏洞的,可以参照《合同法》、《民法通则》相关法条进行适用。

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