摘 要:著作权“合理使用”制度是各国著作权制度中对著作权限制的主要内容。合理使用制度体现了著作权法保护作者和其他著作权人的利益与促进知识与信息广泛传播的双重目的。合理使用的正当性可以从多方面加以认识,包括激励与接近之平衡、宪法与公共利益、以交易成本和古典经济学为基础的经济学分析等。在网络环境下,著作权合理使用制度仍然有其存在的合理性。我国颁布实施的《信息网络传播权保护条例》对合理使用的规定即是这种体现。
关键词: 著作权;合理使用;正当性;公共利益

一、引 论

著作权合理使用制度是各国著作权制度中对著作权限制的一种主要制度。“合理使用”概念的提出首先来自美国folsom v. marsh 案,(注:folsom v. marsh. 9 f. cas. 342 (c.c. d. mass. 1841) (no. 4901).)后来在美国1976年《著作权法》中被法典化。合理使用制度的初衷是为了解决后续的作者为了创作新作品如何利用先前作品的问题。到目前为止,合理使用制度已成为各国著作权法中通行的制度。
“合理使用”是指在一定条件下不经著作权人的许可,也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用。合理使用制度最直观的考虑是不允许使用他人作品会阻碍自由表达与交流思想,它最关注的是非营利目的的使用。换言之,“合理使用”原则允许在不经著作权人许可的情况下对著作权作品进行使用。它服务于一种设计,这种设计是要确保著作权人对作品表达性方面的控制而又不会延伸到作品不受著作权保护的方面。LOCaLHOSt
合理使用制度作为著作权限制最重要的一种形式,自然可以定位于对著作权的限制。从各国著作权法的规定看,著作权法对著作权这种专有权都规定了一些限制。其中有些限制适用于作品或者与作品相关的某些方面,如著作权人发行和展示作品的专有权受制于首次销售原则限制;而有些限制适用于著作权作品使用的特定类型,如引用方面的合理使用。对合理使用来说,该原则也是对所有著作权人专有权利的某些方面的限制。如计算机程序复制品的所有人为了备份而制作一个复制品,根据合理使用原则,没有侵犯程序著作权人的著作权。在合理使用原则下,本来由著作权人控制对作品著作权使用的行为如复制作品,可以由使用者自由使用。从各国著作权法的规定看,批评、评论、新闻报道、教学、学术和研究等性质的对作品的使用被划定为合理使用行为。也就是说,著作权法列举了一些特定的使用作为合理使用行为。但是,在具体涉及到合理使用判断的著作权案件中,无论一个使用作品的行为是否被列入有限分类的行为,都不能简单地确定是否为一种合理使用。没有在明确的分类中的作品使用也可能是合理使用,而在列举范围内的行为也可能不是合理使用。各国在司法实践中也发展了判断合理使用的标准和方法。如在美国,法院首先考虑行为是否列入了一个或几个广义和模糊的对合理使用的分类中,然后考虑界定合理使用的因素。在确定被告行为是否为合理使用时,法院考虑的因素包括:使用的目的和性质、作品的性质、作为一个整体的著作权作品被使用的量和实质部分、使用效果对著作权作品的潜在市场和价值的影响。
“合理使用”是著作权侵权中基本的抗辩理由。当然,在制度设计方面,对著作权合理使用很难进行精确的“数量标准”测试,这是因为在著作权法中要确定著作权人和作品使用人都认可的数量标准和程度并非易事。
合理使用制度也可以说是知识产权制度中对权利限制最有代表性的例子。这一制度典型地体现了著作权法保护作者和其他著作权人的利益与促进知识与信息广泛传播的双重目的。一方面,著作权法以维护作者的权益为核心,对作者权益的充分保护始终是各国著作权法的主旋律;另一方面,著作权法的制度设计要求有利于促进知识与信息的广泛传播,以最大限度地实现社会文化、科学事业的进步和繁荣。两者看似相互冲突,但这种潜在的冲突可以通过一定的制度设计加以解决。基本的思想则是,只有通过临时限制信息流动的方式,才能使广泛传播信息而最大限度地促进社会进步和文化繁荣的目的得以实现。著作权制度中的合理使用原则正是实现这样一个思想的机制,“它为著作权人针对信息传播中的公共利益提供了一个利益平衡的手段”,(注: new era publication int’l v. henry holt and co., 695 f. supp. 1493, 1499 (s.d.n.y.1988).)确认了包含在著作权中的思想或者信息对社会的根本利益的作用。设立合理使用制度不会对著作权法中激励创作和传播的制度结构产生负面影响,反而大大方便了公众对智力作品的利用。本文拟对著作权合理使用制度之正当性或者说合理性问题进行研究。

二、合理使用正当性之一:以激励与接近之平衡为视角

(一)著作权法之激励与接近平衡原理
1.著作权法激励创作与传播的立法宗旨与机制
通过为作者和其他著作权人提供充分的著作权保护,为作者创作作品和传播者传播作品提供激励,是著作权法的重要立法目的,也是著作权法的重要激励机制。在理论上,也可以将著作权法激励创作与传播的机理提升为著作权法的激励理论(激励论)。著作权法对创作与传播的激励还可以从经济学的角度得到理解。
关于著作权法的激励理论,可参看笔者文著作权法之励理论研究——以经济学、社会福利理论和后现代主义为视角[j]法律科学,2006,(6):41-49
2.对作品的“接近”:公众与著作权人对价的砝码
接近是指公众对著作权作品中的思想和表达的获得、使用。公众能够接近受著作权保护的作品,是实现著作权法宗旨的重要保障。公众接近作品能够使其从作品中所包含的知识和信息中受益,这也是实现著作权法社会目标的需要。对作品的接近因而成为著作权法理论的核心问题。公众接近著作权作品的能力通常可以理解为从著作权作品中获得思想、素材、知识、信息的能

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