论文关键词:短线交易内幕 交易罪 入罪
论文摘要:短线交易和内幕交易是证券市场上两种极为相似的投机交易行为。文章通过对两者的比较分析，认为将情节严重的短线交易行为纳入刑法的调整范围是非常必要的。在此基础上，对短线交易入罪的要件以及短线交易罪罪名的表述作了一些思考。
所谓短线交易(short swing trading)是指上市公司董事、监事、经理以及持有法定比例股份以上的大股东，在法定期间内(一般为6个月)对公司上市股票买进后再行卖出，或者卖出后再行买人的行为。短线交易包含于内幕交易中，是内幕交易的一种特殊形式，但内幕交易并不等同于短线交易，短线交易有其特殊性。对于内幕交易，我国《证券法》、《刑法》均作出了明确规定，而对于短线交易，《证券法》虽然作了禁止性的规定，但刑法条款缺失。因此，如何将情节严重的短线交易行为纳人刑法的调整范围是笔者探讨的重点问题。
一、短钱交拐入罪的必要性
1.短线交易的社会危害性。短线交易主要发生在上市公司的董事、监事、经理以及大股东中间。公司董事、监事、高级管理人员是公司内部人，因其特殊身份，对公司的内幕消息很容易得知，如果允许他们在太短的期限内利用这些内幕消息在证券市场上买卖股票以获得利益，其性质和内幕交易一样，将会对公司的利益造成严重损害，对投资人的信心也会产生相当大的负面影响，不利于证券市场的平稳健康发展。鉴于此，美国最早在法律上对短线交犯易予以规制。美国《证券交易法》第16条(6)规定，“蓝事、监事、高级管理人员和10%以上大股东等内幕人员在6个月内买卖本公司股票，不论是否利用内幕信息，其所得的一切利益归人公司所有。LocAlhOSt”此后，日本等许多国家和地区的证券法律也作了类似规定。
2.我国对短线交易刑法规制的缺失。鉴于内幕交易的危害性，《禁止证券欺诈暂行办法》、《证券法》、《刑法》均对之予以规制。同样，对于短线交易行为我国法律也是持否定态度的。如《股票发行与交易管理暂行条例》第38条规定:“股份有限公司的董事、监事、高级管理人员和持有公司5%以上有表决权的法人股东，将其所持有的公司股票在买人后6个月内卖出或卖出后6个月内买人，由此获得利润归公司所有”;《公司法》第147条第2款规定:“公司董事、监事、经理应当向公司申报所持有本公司的股份，并在任职期内不得转让。”《法权法》第42条规定:“持有一定股份有限公司已发行的股份5%的股东将其所持有该公司的股票在买人后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买人，由此所得收益归该公司所有。”可见，《暂行条例》、《公司法》、《证券法》明确规定了公司董事、监事、高级管理人员和持有公司股份5%以上的股东在公司上市后的6个月内不得抛售股票，否则构成短线交易，所获利润归公司所有，公司可依法行使归人权。但《刑法》第180条只规定了内幕交易罪，没有规定短线交易犯罪。显然，短线交易不能完全等同于内幕交易。由于缺乏相应的刑事犯罪法律规定，因此尽管短线交易行为多么严重，只是把其所得利润归人公司，也不能追究短线交易者的刑事责任。这是短线交易刑事立法的一大缺漏，而且从某些国家的法律规定来看，情节严重的短线交易行为可以构成犯罪。
我们应该结合本国的实际情况，借鉴国外的立法经验，将短线交易行为犯罪化。这对于预防内幕交易和市场操作，维护投资者和公司的合法利益，增加股东对上市公司交易公正性的信心和对证券内幕交易犯罪中短线交易罪处罚的可信度都有积极意义。
3.短线交易和内幕交易的联系。短线交易和内幕交易的性质一样，都属于一种不公平竞争行为，都会损害投资者和公司的利益，都不利于证券市场的健康发展。从主体上看，二者都不排除内部人凭借其信息优势，不平等地与其他投资人进行证券交易，从中牟取利益或避免损失。但短线交易并不等同于内幕交易，二者有较大的差别。
(1)主体范围不同。短线交易的主体仅限于具有特殊地位身份的人员即公司的董事、监事、经理、以及持有公司5%以上股份的股东。而内幕交易的主体包括知悉证券交易内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的其他人员，甚至包括通过其他途径获取内幕信息的人员，其主体范围远远大于短线交易的主体范围。
(2)行为构成的前提条件不同。短线交易并不要求行为人必须掌握内幕信息，但有严格的时段限制即只要在法律禁止的期限内(一般为6个月)进行了买或卖两次相反的交易就可以认定为短线交易。从有关内幕交易的法律规定来看，构成内幕交易行为的前提条件是行为人知悉并利用内幕信息进行证券交易，但该行为不受时段的限制，即只要具备上述前提条件，在任何时候进行证券交易者都有可能构成内幕交易。
(3)归责原则不同。短线交易大多采用“无过错原则”，只要行为人在法律规定的期限内进行了证券交易，不论其主观是否具有谋取不正当利益的故意，也不论其是否知悉内幕信息都可认定为短线交易，情节严重的，还可追究其刑事责任。而内幕交易大多采用“过错推定原则”，刑法上更强调行为人主观上要有故惫，即知悉内幕信息的人只要进行证券交易，或将消息泄露给其他人，促使其进行证券交易，即被推定为具有主观故意，除非他能证实自己错误地认为这些信息已经公开，或者自己的行为可以合理地推知他认为这些信息并不重要，或者其交易不是依其掌握的内幕信息为根据进行的。
经比较分析，短线交易和内幕交易虽然有一定的相似性，但毕竟是两码事，二者不能等同。这说明将短线交易纳人刑法的调整范围，增设短线交易罪并不是多余的，而是很有必要的。

二、短钱交拐入罪的要件
从《暂行条例》、《公司法》、《证券法》的法律规定来着，短线交易是一种扰乱证券市场金融秩序的违法行为。但如果情节严重，短线交易可以构成犯罪。当然，短线交易人罪必须具备犯罪的主观要件和客观要件，包括犯罪的主体、犯罪的主观方面、犯罪的客体和犯罪的客观方面等要件。
1.短线

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