关键词: 证据失权/正当性质疑/举证时限/困境与出路
内容提要: 以失权为核心的举证时限制度正面临着困境。本文对证据失权的正义性提出了质疑。文章认为，证据失权本质上不同于答辩、管辖权异议、上诉等失权，因此不能用上述失权的必要性和合理性来说明证据失权的正当性。证据失权与实体公正存在不可调和的矛盾，失权会造成实体公正失落。我国目前的失权制度甚至也不符合程序公正的要求。美、德等西方国家其实并未真正实行严格的证据失权。改造目前的举证时限制度，用费用制裁替代证据失权，是走出困境的方法。
五、西方国家是否实行严格的失权
主张证据失权的人往往以西方国家的民事诉讼制度对逾期举证实行失权来支持自己的观点，来说明证据失权是一项具有合理性和正当性的制度。[1]然而，美国、德国、日本这些国家是否真正规定了证据失权，是否真的对逾期提供的证据严格地实行失权？情况似乎并非象其表面上显现的那样。
美国民事诉讼由诉答、证据开示和审判三个阶段构成，在美国民事诉讼中，审前用的时间远远超过审判所用的时间，一个案件往往需要用一年、两年甚至更长的时间来进行证据开示，而一旦进人开庭审理，审理便是不间断的，至多几天即可审结。审前的证据开示主要是由当事人的律师进行的，为了防止诉讼拖延，美国的法院通过召开审前会议的方式来加强对审前程序的管理，审前会议一般要开两次以上。最后一次审前会议是在临近审判时召开，在这次审前会议上，通过双方当事人的协商，用协议的形式将争点和证据固定下来，一旦固定下来，当事人在开庭时就不能再提出新的主张和证据，也就是发生了所谓的失权问题。LOcalHost那么，从美国民事诉讼的程序安排来看，当事人是否会经常面临证据失权的威胁甚至失权？这种担忧是不必要的。这至少有四方面的原因：在漫长的审前程序中，双方当事人的律师已尽其所能地利用各种发现方法去收集证据，对证据的收集可谓已经穷尽，此其一；美国法官一般都将最后一次审前会议的日期安排得非常靠近庭审日期，如在开庭前的一周甚至三天才召开最后一次审前会议，这就使得当事人很少有可能在如此短的时间内发现新证据，此其二；如果真的出现了奇迹，在这短短的最后几天才获得了重要的证据，法官还可以依据《联邦民事诉讼法规则》第16条第5款的规定，为防止审判出现明显的不公正，改变最后一次审前会议上作出的命令，让证据进人诉讼，此其三；作为一般的诉讼规则，法庭不应当仅仅为了避免案件延期审理而排除具有相关性的证据。美国《联邦证据规则》并没有把诉讼突袭作为排除具有相关性的证据的理由，未将诉讼突袭作为排除理由的原因一方面在于既便一方当事人在审理过程中突然提出新的证据，法庭也可以通过使诉讼延期的方法进行弥补，另一方面在于当事人可以通过发现程序和审前会议来防止诉讼突袭发生，[2]此其四。由此可见，在美国民事诉讼中，当事人收集证据的权利是得到充分保障的，[3]证据总是能够在诉讼中提出，几乎不会发生失权。
德国为了解决诉讼迟延问题，自20世纪70年代以来，一改历来实行的随时提出主义，将诉讼程序的结构改为审前准备加集中审理，在这一新的程序结构中，实行诉讼主张与诉讼资料的适时提出主义和对逾期提出的当事人给予包括失权在内的制裁也就成为必然。为了实行新的程序结构，德国在1976年修订了民事诉讼法，新的民事诉讼法将法院的审理划分为准备程序与主期日两个阶段，在前一阶段，法院可以采用书面准备方式或者先期首次期日方式进行准备，在后一阶段，法院通过言词辩论进行集中审理并作出判决。新法为法官和当事人设定了诉讼促进义务，要求法官受理案件后，积极进行准备，在准备程序中为当事人实施诉讼行为指定适当的期限，要求当事人各方按照诉讼的程度和程序上的要求，适时地提出攻击和防御的方法，特别是各种主张、否认、异议、抗辩、证据方法和证据抗辩，并授权法官在必要时采用失权制裁不遵守时限的当事人。
德国被外界认为是实行证据失权较为严格的国家。在分析德国的证据失权时，我们不能只看到论坛》（第六卷），中国检察出版社2003年版。
[4]德国《联邦法院民事判例集》中的意见认为：若逾期提出的攻击和防御方法至少是早于期日之前，以致在准备言词辩论时仍得以顾及，则不得仅因逾期而对其不予考虑（第296条），相反法院仍应采取合理范围内的准备性措施以弥补此种逾期。例如，答辩期限于10月1日届满，期日确定为11月1日。如被告为一待证事项于10月10日，也就是说逾期提出一名证人，那么尽管逾期法院应依据第273条第2款第4项传唤其出庭，这按通常办事手续（无需电报等）仍可能期待实现。参见[德]狄特•克罗林庚：《德国民事诉讼法律与实务》，刘汉富译，法律出版社2000年版，第379页。
[5][德]尧厄尼希：《民事诉讼法））（第27版），周翠译，法律出版社2003年版，第155页。
[6]宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社l999年版，第319页。
[7]参见沈达明：《比较民事诉讼法初论》（下册），中信出版社1991年版，第69页。同[1]，第157页。
[8][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社2001年版，第193页。
[9][日]中村英郎：《新民事诉讼法讲义》，陈刚等译，法律出版社200l年版，第l94页。
[10]在美国，除小额诉讼外，民事诉讼是需要律师代理的，美国民事诉讼法实行对抗制，诉讼程序具有高度的技术性，离开了律师的代理，当事人实际上是寸步难行的德国民事诉讼实行律师强制主义，除初级法院的诉讼外，都需要由律师代理。
[11] 在2000年9月27日公布的《最高人民法院民事诉讼证据规则（修改稿）》中对逾期举证采用的是费用制裁方案，200l年6月8日的《最高人民法院关于审理民事案件审核认定证据的规定（讨论稿）》中设计了三个方案，前两个方案规定证据

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