易，而不在于是否属内幕人员；构成内幕人员，其实质在于是否能够通过合法途径接触或获得内幕信息，而不限于公司内部人员。换言之，内幕人员并非都为内幕交易者，内幕人员只有利用内幕信息实施了证券交易行为，才受各国禁止内幕交易的法律约束。利用内幕信息进行证券交易和能够通过合法途径接触或获得内幕信息，分别是构成内幕交易行为和内幕人员的充分条件。
2．内幕交易民事救济之必要及其性质。
(1)内幕交易民事救济之必要。我国《股票发行与交易管理条例》仅原则性地规定本条例规定给他人造成损失的，应承担民事赔偿责任。然而，《证券法》对内幕交易只规定了行政、刑事责任，对民事责任则语焉不详。尤其是，最高法院在关于受理证券诉讼的《受理通知》中规定了对虚假陈述欺诈行为可以提起民事诉讼，而将与之同为被法律所禁止的内幕交易排除在民事诉讼受理范畴之外。“没有救济就没有权利。”权利本位的现代法律思想，其基本的内涵就是合理分配权利，切实地保障权利。受害者的权利是否能够得到法律的救济，是否能够通过诉讼保障正当的权益，是法治的应有之义，更是判断一国法律的可执行性标准。现实中，内幕交易之违法行为屡禁不绝，固然有内幕交易隐蔽而不易被发现的缘故，但监管机制存在的缺陷的也是一个不容忽视的原因。如民事赔偿制度的缺失，违规成本的弱化，潜在的巨大经济利益必然成为内幕交易的源动力显而易见，只有公权主导的行政、刑事制裁不足以制裁内幕交易行为。因为对行为责任人的行政处罚或刑事处罚，不能替代民事责任。行政规制的结果是“羊毛出在羊身上”。可以说，只有公权的制裁不足以保护广大中小投资者的利益。相反，赋以民事救济，其效果于投资者、内幕交易者产生不同的法律效果。
(2)内幕交易民事责任的性质。如前所述，内幕交易者由于其内幕交易行为造成投资者损失，应当承担民事责任。在民事责任中，最基本的是合同责任和侵权责任。对此，学术界关于内幕交易民事责任的性质，莫衷一是。
笔者认为，内幕交易承担民事责任之性质，应以承担侵权责任更为妥当。其理由是：
第一，内幕交易民事责任承担的基础是对法定义务的违反，重大信息披露是法律规定的制度，而内幕人员在重大信息披露之前不得进行证券交易是法律直接规定的义务，而不仅仅是基于一种契约性的约定。
第二内幕交易存在的非契约化倾向。实践中，内幕交易中固然存在面对面的交易，但由于证券交易是通过集合竞价或连续竞价，采取交易所撮合方式完成，内幕交易的相对方难以确定，此其一。其二，依据合同关系追究欺诈行为人民事责任应符合两个前提：一是存在合同关系，二是投资者尚持有该证券。显然，依据合同的相对性原理，合同责任主体仅限于合同关系的相对人，而投资者因内幕交易产生的损失又是客观存在的，因此，广大中小的受害投资者基于合同责任是难以得到保护的。相反，内幕交易者利用内幕信息进行证券交易本身就是对证券市场的欺诈，并造成与其反向交易相对人的投资损失，相关责任主体据此承担侵权责任更有利于保护投资者。因为当事人之间没有交易关系而事实上又造成损害，要对这种损害进行补救找不到民法上其他的请求权基础，就可以用侵权来解释。对证券欺诈提出侵权之诉，这样就为民事诉讼提供了依据，也回答了诉因问题。

二、内幕交易侵权责任的归责原则

1．内幕交易侵权责任归责的理论根据。关于内幕人承担责任的问题，最早援引民法中侵权行为理论。在传统民法中，如果行为人在进行某一具体的民事法律行为时，向行为相对人做了虚假陈述或隐瞒了事实真相．则被认为违反了诚实信用原则，构成民法上的欺诈，不但该民事行为本身因欺诈归于无效，而且行为人因欺诈侵犯了相对人的利益还要承担由此所产生的侵权责任在内幕交易中，知悉内幕信息的公司董事、监事、大股东等，隐瞒重要事实进行证券交易买入或卖出，致使公司股东以较低的价格卖出或买入股票，蒙受损失。这种行为即构成欺诈．相对人可以依据侵权责任要求损害赔偿。
然而．内幕交易中欺瞒事实真相这一行为与传统民法欺诈中的“隐瞒事实真相”不相同。民法上的隐瞒事实真相一般是指行为人对行为客体的品质瑕疵、权利瑕疵或其他瑕疵予以隐瞒。相反，证券交易中内幕信息分为利好、利坏两类。内幕交易中所涉及的证券也不一定是具有瑕疵的证券，尤其是隐瞒了好消息的证券，其非但不具有瑕疵，反而是品质上乘。其次，传统民法中有关欺诈行为的理论强调因果关系的存在，这种因果关系的认定，对于面对面的交易而言是容易认定的但多数情况下，证券交易采取电子化的竞价方式，采取时间优先、价格优先，由交易所撮合成交，交易双方是在不知交易对手身份，也无磋商的状况下单独决定的交易，而且影响投资者买卖证券的主客观因素较为复杂。因此，内幕交易者利用内幕信息与投资者造成了损害存在因果关系也难以证明。显然，运用传统侵权行为理论解决内幕交易领域中的所有问题已显属不能，而内幕交易给一般投资者造成的损害又是客观存在的。因此，在侵权行为论的基础上发展了信用义务理论。
所谓信用义务理论，是指公司的董事、监事、经理等与公司之间存在信用关系，公司股东是委托人，董事、监事、经理等是受托人，他们对公司股东负有信用义务。因此，在与股东进行证券交易时，若未将他们所知而其他股东所不知的公司信息披露，则不能与之交易。因为“信用义务”理论强调人和人之间应守信义，受托人应忠实地运用他的权利为委托人谋利益，受托人不能利用其身份，谋取自身利益，或使他自己的义务和利益发生冲突，即“不公布即不得交易”规则。具体说来，该信用义务体现为以下规则：一是内幕人员负有保密义务，不得泄露；二是内幕人员不得利用该内幕信息进行证券买卖。信息受领人与公司虽无直接的信用义务之约束，但对于正当获得内幕信息者，基于内幕人之信用义务而派生出其不得利用内幕信息进行证券交易之义务。对于以非法手段获得内幕信息者，其保密义务、不得利用内幕信息交易证券的义务来源于其先行为而派生出的不得利用内幕信息进行证券交易的义务。
信用义

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