在认定无权处分方面的差异。不动产善意取得和动产善意取得的重要区别就表现在“无权处分”的内涵不同。对于动产而言，其无权处分的认定比较容易，就是没有处分权的处分行为，而对于不动产而言，无权处分的认定，则不仅仅包括没有处分权而处分财产，还要扩大到明知登记错误而处分财产。所以，在登记错误的情况下，处分他人的财产也构成无权处分，主要理由在于：
第一，不动产的善意取得主要针对登记错误的情形。例如，某人将登记在他人名下的房产转让给买受人，买受人查阅了登记，发现出卖人并不是登记记载的所有人，仍然予以购买，此时，买受人不是善意的，当然不能适用善意取得。可见，善意取得的适用对象主要是登记错误。
如果将登记错误视为有权转让，就有可能将绝大多数不动产的善意取得排除在适用范围之外，[4]其结果将导致不动产善意取得制度几乎没有存在的意义。考虑到登记错误较多地出现在不动产登记实践中，在发生登记错误情况下对第三人的保护尤其重要，因此，无权处分包括登记错误的情形，对于正确适用善意取得制度尤其显得重要。
第二，《物权法》上的权利推定规则应当适用于物权的确认，而不应当适用于登记权利人和第三人的交易。在确认物权时，尽管发生了登记错误，登记权利人仍然应当推定为法律上的权利人。而在登记权利人和第三人的交易中，权利推定规则不应适用，而应当依据真实的权利状况来判断交易当事人是否构成无权处分。例如，在上例中，乙并非从开发商处购买房屋，因此，他实际上不享有对该房屋的所有权。
第三，登记权利人虽然记载在处分人的名下，但是，他明知该登记错误的存在，而仍然予以处分。从登记权利人的处分行为而言，他已经意识到自己的行为构成无权处分行为。因而，将此种行为作为无权处分对待，不会对其造成不测的损害。
综上，不动产的善意取得制度中，对于“无权处分”应作扩大理解，而不能采取狭义理解的观念。此处所说的“无权”不一定是无所有权，无处分权同样也是无权处分，譬如，在登记错误的情况下，如果登记簿上错误记载的权利人进行处分行为，也构成无权处分，因为错误的登记记载并不能使其因此获得处分权。
需要探讨的是，登记权利人将财产一物数卖，是否也可以构成无权处分？例如，甲将其自己的房产先后卖给乙、丙两人。但是，将房产交付给了丙，并办理了登记过户手续。乙主张，甲和丙之间的交易行为构成无权处分，丙必须证明其构成善意取得，否则，不能取得该房屋所有权。笔者认为，登记权利人将其财产一物数卖，如果没有办理登记手续，都只是产生了债的关系，不发生物权变动的效果。因此，数个买受人都可以要求出卖人履行合同，出卖人不能履行将产生违约损害赔偿责任。但是，出卖人将房屋登记给其中一个买受人，该买受人就取得物权。但此种转让行为属于有权处分，因为出卖人在登记之前仍然享有该房屋的所有权，其通过变更登记将房屋转让的行为构成有权处分，从而不适用善意取得。[5]
二、是否需要确认转让合同的效力
转让人在无权处分财产时，都要与受让人订立合同。我国《物权法》没有将无权处分的合同是否有效作为善意取得的要件，由此引发一个问题，即在适用善意取得时，是否要确认转让合同的效力？物权法草案中曾经将转让合同本身的有效作为善意取得的成立要件之一，但是在该法最终通过时，这一要件被删除了。据此，部分学者认为，既然《物权法》最后没有规定这一要件，那么合同本身的有效就不是善意取得的要件。更何况，善意取得是原始取得，其直接依据法律规定，而不是继受取得。所以，合同是否有效，不应当影响善意取得效力的发生。也有学者认为，第三人要最后取得所有权，则其与转让人所签订的转让合同必须合法有效。如果合同因无权处分而无效，其根本无法发生善意取得的效果，只能依据合同无效制度而恢复原状。可见，这种分歧直接影响到法院适用善意取得时，首先要认定合同的效力。
笔者认为，在不动产处分中，第三人善意并非绝对不考虑转让合同的效力问题。但是，在无权处分的情况下，如果受让人是善意的、符合善意取得的构成要件，原则上不应当再考虑转让合同的效力问题，而直接依据善意取得规则使受让人取得所有权。主要原因在于：一方面，如果符合善意取得的构成要件，就不能再依据《合同法》第51 条的规定而由所有人行使追及权，并因此导致合同无效。根据《合同法》第51 条的规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”据此，有不少学者认为，在无权处分的情况下，转让合同本身是无效的。笔者认为，《合同法》第51 条只是对于无权处分合同所作的一般性规定，善意取得是在无权处分情况下出现的特殊情形，前者属于一般条款，后者属于特别条款。按照特别条款优先于一般条款的规则，应当先适用特别条款，只要适用善意取得规则，就不应再适用无权处分的一般性规定。因此，不应去考虑无权处分合同本身到底是效力待定还是无效合同的问题。另一方面，如果善意取得要依赖于合同的效力，一旦合同被确认无效或被撤销，则依据《合同法》的规定，要发生恢复原状的效果，这就会与善意取得制度发生冲突。但是，在符合善意取得要件的情况下，直接依据物权法发生物权变动的效力，不必要考虑转让合同的效力问题；法官也无需审查转让合同是否具有效力，并据此来决定是否发生善意取得。正如史尚宽先生指出：“受让人之善意取得占有，惟可补正权原之瑕疵，即惟可补正让与人权利的欠缺。为权利取得原因之法律事实，必须客观的存在，假如无权原之瑕疵，其占有人应即可取得其动产上之权利，从而因无效行为或经撤销成为无效之法律行为，受物之交付之占有人，对于相对人之原状回复之请求权，不得主张善意取得之保护，而拒绝占有物之返还”。[6]
我们说在不动产无权处分的情况下，符合善意取得的构成要件时，不必考虑合同效力问题，这并不意味着，只要受让人是善意的，在任何情况下，都不考虑不动产转让合同的效力。事实上，在受让人具有善意的情况下，不动产转让合同可能存在效力瑕疵。其最典型地表现在如下几个方

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页