论文关键词：宪法司法化 生长因素 优越性
论文摘要：长期以来，我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。然而，随着法制化社会的建立，宪法司法化将有助于提高公民的法律意识、权利意识，有助于保障人权，有助于推动宪政，实现法治社会的建立。
长期以来，在我国形成了宪法不能作为裁判直接依据的司法惯例，造成这一现象的原因是多方面的。首先，宪法规范本身具有原则性，其规范模式特别是对公民权利的规范是授权性质的，没有对违反宪法的行为后果进行相应的规定，常常使得法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要。其次，我国宪法作为国家的根本大法，具有纲领性、政策性，往往和国家的大政方针联系在一起，因而我们一直没有树立宪法为法的观念，让根本大法“降格”去解决刑法、民法等鸡毛蒜皮的小问题，在绝大多数人看来实在是荒唐之举。然而山东枣庄姑娘齐x x“为权利而斗争”的努力，引发了媒体、司法界以及学术界的极大关注，时称“宪法司法化第一案”。所谓的中国“宪法司法化第一案”，是发生在1990年的山东某中学学生齐某以其学籍遭他人冒名顶替一事由将所在学校、当地教委以及录取学校一并告上法庭的民事诉讼案件。在这一案件中，原告齐某在中考中被某校(被告一方)录取，但同校同学陈某在其父的窜动下，运用各种不法手段，冒名顶替，使原告丧失了受教育权。为此，原告将陈某及其附有连带责任的其父、录取学校、所在学校及当地教委一并告上法庭，要求赔偿损失，停止侵权，还其受教育权。然而在一审及在中级人民法院二度审理中，原告的正当诉求虽在某种程度上得到认可，可关键的受教育权这一根本所求未得到正确认定。LoCalhoST原告齐某不服，逐诉之省高级人民法院，省高院认为案件存在适用法律方面的疑难问题，因此，依照《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定，报请最高人民法院进行解释。最高人民法院经审议研究后作出《批复》，认定陈某等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐某依据宪法规定所享有的受教育权，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任，从而被誉为中国的“马伯里诉麦迪逊案”，最终以原告胜诉终结。然而这样的案例及判决，特别是最高人民法院的批复引发了一系列的关于宪法司法化的思考。
一、宪法司法化
宪法司法化，是指宪法可以像其他法律法规一样进人司法程序，直接作为裁判案件的法律依据。在宪法司法化情况下，对于公民最重要的权利或者基本权利，无论是何种形态的保护，都越来越依赖于司法机关的权力。宪法司法化也不是从来就有的，它是法治与宪政的产物。早在1803年，美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案(mar-bury v madsion)时，首席大法官马歇尔(john marshall)在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”此案奠定了美国司法审查制度(judicial review)，即联邦法院法官可以宪法为依据审查联邦国会的立法和行政部门的命令是否符合宪法，由此开创了宪法司法化的先河。继美国之后，奥地利于1919年创立了宪法法院，法国在1946年建立了宪法委员会，作为宪法的监督和保障机关。1958年，经过一系列的改革，法国建立了宪法会议，并积极介人公民宪法权利争议案件之中，以有影响力的案例实现了对公民宪法权利的保障。德国在1949年通过基本法，建立了独立的宪法法院系统，专属处理权力机关之间的宪法争议和个人提出的宪法申诉。目前，宪法司法化无论是在英美法系国家，还是在大陆法系国家都得到了广泛认同，已经成为世界各国普遍的做法。
二、宪法司法化的生长因素
宪法司法化的产生并非偶然，它之所以备受世界关注与以下因素有关。
(一)从宪法和普通法律法规的关系看
普通法律法规是宪法的具体化和量化。普通法律法规对宪法所规定的内容进行了较为详细的阐述和扩展，使宪法规范的内容更加具体地展现出来。
同时在普通法律法规的这种阐述过程中，宪法所规定的有关内容如国家机关的权限范围、公民的权利限度进行了量化，并对超过法律规定限度的行为进行相应的惩罚。普通法律法规的这种具体化和量化必须以宪法规范的内容为制约和纲要。从总体上，宪法作为根本大法因具有原则性、政策性而无具体惩罚性或者制裁性，所以它对公民权利的保护是存在缺陷的。因此，在宪法非司法化的情况下，只有通过具体化和量化的法律才能将这些权利落到实处。但是，由于普通法律法规不可能包罗万象、完美无缺，因此，许多权利实际上并未得到具体化与量化。无救济则无权利，为兑现司法最终解决原则，在上述情况下，法官不得不求助于普通法律的源头即宪法予以判案。
(二)从宪法和法官的关系上看
宪法通常被视为法治国家的生命之树，法官则成为看护这棵树的园丁。由此可见，法官在宪政发展史中处于积极的地位。例如，在美国的brown v. board of education一案中，最高法院确立了“隔离不平等”原则，推翻了plessy v. fergu-son一案中确立的“隔离且平等”的原则，宪法成为判断案件的最高准则和价值依据。两案中，最高法院的法官同样是依据宪法第14条修正案，却得出了两个不同的结论。这说明英美法系法官本来就被视为造法者，“法律无非是法官所宣读出来的内容”，法院的职责只是“通过对法律原则的不断重述并赋予他们不间断的新的内容来使他们与道德习俗保持同步”。而大陆法系学者则认为，法官只是严格依照法律办事的“法匠”。在我国法治之下，法官的地位比较尴尬，法官既不是“法匠”也不是“造法者”，司法裁判的地位不高，因此，在法律的空隙中，法官也没有太多的自由裁量权，其行为范围也比较狭窄。实行宪法司法化也是我国法官地位逐渐提高的产物和表现，也是树立司法权威的必然要求。应当认为权利不只是靠司法救济才能够实现，但是法律应对权利的保障排除障碍，在任何情况下，法院都不能拒绝权利的救济请求。
(三)

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