论法教义学与价值判断(上)——以民法方法为重点 |
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关键词: 法教义学/价值判断/功利主义/法和 答案是否定的。 第一,若让普通人根据日常理性进行判断,难免会有人得出“王先生需要支付洗车费”的结论,法教义学的则能够提供一系列相对稳定的法律解释和适用规范(此处:请求权检索的技术),确保法律的基本精神得到准确的贯彻,避免不确定、不统一后果的发生。当然,法教义学不等于形式逻辑。恰恰相反,形式逻辑在法学论证中的作用非常有限。在传统的三段论推理中,法律人最重要的工作是概括事实(小前提)与寻找最合适的法律规则(大前提)。前者的核心是事实认定;后者的核心是在以概念、类型等为基本构成要素的法律制度中寻找恰当的法律规则,二者在性质上都不是纯粹的逻辑推理。[19]至于推理的第三步——在相互对应的大小前提被找到后,推理不过是“自动的过程[20]”而已。[21]当然,就像审美也不是逻辑过程,而且人人都有自己的审美观点,但大家大体上还是可以在“美”或“丑”上达成一致一样,不是纯逻辑性的过程,并不意味着法教义学就“无法构成一种抽象化的获得确定法律结论并保证法律适用的方法”[22],也不意味着法律无法被解释。其实苏力教授自己也承认: “大量的现实都表明,无论是话语交流还是文本阅读,理解、解释都是可能的,并且是成功的。……在大量的现实案件中,法官论坛》2005年第1期,页17以下。 [7] 人们“客观上不可能,无法构建成为一种‘客观的’、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学”。苏力:《解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问》,《中国社会科学》1999年第4期,页14。loCaLHOST [8] 同上揭,页29。其中“价值”二字为笔者所加。 [9] 张骐教授强调形式规则(接近本文法教义学的概念)与价值判断的区分,但没有明确二者的先后,只是强调二者是“双重变奏”或者是“太极球”式的你中有我的关系,与本文强调法教义学在适用上优先,价值判断起补充与校验的作用仍有所不同。张骐:《形式规则与价值判断的双重变奏——法律推理方法的初步研究》,载《比较法研究》,2000年第2期。 [10] rudolf von jhering, ist die jurisprudenz eine wissenschaft?, s. 91. [11] 考试(卷三),第11题。 [18] 当然,这还需要对《民法通则》第92条依学理通说进行漏洞补充。考虑到不当得利制度在民法上早已成型,对本案的分析完全可以在法教义学的框架内完成。 [19] 史蒂文·j·伯顿:《法律和法律推理导论》,张志铭、解兴权译,中国政法大学出版社,1999年,第54 页;张骐,前揭9,页135页。 [20] claus-wilhelm canaris, systemdenken und systembegriff in der jurisprudenz, 2. aufl., duncker & humblot, 1983, s. 23. [21] 相信这与法官、律师等实务人士的经验是相吻合的:诉讼中,律师的最主要工作是搜集和整理证据与寻找请求权基础(暂不考虑私下“联络”法官的“工作”),法官最主要的工作是认定证据的证明力和适用法律,至于推理本身,在证据齐备的情况下,即使未受过正式逻辑训练的人(如笔者本人)同样能够完成。单纯强调法律逻辑而忽略法律教义学本身的要求,难免会在寻找大前提(找法)这一步上犯错。如王洪:《法律逻辑学案例教程》,知识产权出版社,2003年6月(第13-14页的案例,法院判决退款与赔偿损失的依据应当是合同法第107条,而不是第67条)。 [22] 苏力,前揭7,页12。 [23] 苏力,前揭7,页31-32。 [24] 法教义学这一优势在大多数“技术性”强的案件中表现得尤为明显。如商法中的大部分制度。试举几例:如公司法上涉及“商业判断规则(bjr)”的并购争议;如破产法上关于强制破产重整(cram down)的规则。 [25] 王泽鉴:《法律思维与民法实例》,北京:中国政法大学出版社,2001年,第76页。 [26] 法律的基本价值的内容以及如何确定法律的基本价值,是一个极富争议的问题。如德国学者卡纳里斯认为公平(gerechtigkeit)和法律确定性(rechtssicherheit)是私法的两大基本价值,而法和经济学者则认为效率或财富最大化是私法的基本价值。详见本文第二部分的论述。 [27] claus-wilhelm canaris, jz 2003, 831 (835). [28] josef esser, acp 172 (1972), 97 (103). [29] guido calabresi, supra n. 11, 55 stan. l. rev. 2113, 2115 (2003). [30] 从国际层面的比较看,在欧盟各层的管理机构中,德国法律人在素质上享有极好的声誉。 [31] 从笔者在德国六年的学习经验来看,在德国的法律课堂中,极少会听到纯价值判断的说教,绝大多数课程,包括法学方法的课程,都是围绕现行法律、判例展开的。 [32] josef esser, acp 172 (1972), 97 (124). 类似的,美国法律实务界的人士也强烈批评近年来法学http://***.cn/article/default.asp?id=35418,最后访问时间:2007年11月10日。
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