程中为抗拒抓捕而对他人使用暴力，其行为转化为抢劫，在此情况之下，被教唆人构成的是抢劫罪，与教唆的盗窃内容不相符合，是否可以看成是“被教唆的人没有实施被教唆的罪”而成为教唆未遂呢？对此问题，理论上存在两种不同的意见。一种观点认为，乙的行为最终为抢劫罪，而甲仅教唆乙实施盗窃，并未教唆其实施抢劫,乙的抢劫的故意完全是自己产生而非由甲教唆产生。甲的教唆盗窃行为与乙实施的抢劫行为之间没有因果关系，应当认为被教唆者没有实施教唆内容的犯罪，对教唆者应当适用刑法第29 条第2 款的规定，按照教唆未遂追究其刑事责任。另一种观点认为，在此乙所构成的抢劫罪是从盗窃罪转化而来的，乙已经实施了教唆内容的犯罪，因此，甲的教唆他人实施盗窃犯罪的故意已经实现，因此不是教唆未遂而是教唆既遂，不能适用刑法第29 条第2 款的规定。5 笔者认为，第二种意见是正确的。被教唆人所实施的转化型犯罪是在教唆内容的基础上实施的，乙所实施的抢劫并非单纯的抢劫，而是在盗窃犯罪的基础上加上暴力因素形成的转化型的抢劫，教唆人与被教唆人在盗窃犯罪这一层面上形成了共同的犯罪故意，被教唆人也实施了教唆内容的行为，因此，其教唆已经既遂，不能适用教唆未遂的相关法律规定。

二、教唆未遂的刑事责任依据及其适用
对于教唆未遂行为，我国刑法第29 条第2 款只是简单地规定：“被教唆的人没有犯被教唆的罪的，可以从轻或者减轻处罚。”它对教唆未遂行为规定了处罚标准。但是，对于教唆未遂行为追究责任的依据以及其具体的犯罪形态问题仍然没有解决，尚存在很大的争议。
（一）教唆未遂的刑事责任依据
对于教唆未遂是否应当承担刑事责任这一问题，共犯的从属性说与共犯的非从属性说两种不同的理论学说做出了截然不同的回答。
所谓共犯从属性说，是从客观主义刑法理论的立场来解释共犯的刑事责任依据。这一理论认为，共犯从属于正犯而存在，共犯以正犯的实行行为为条件而从属地成立。按照这一观点，行为人即使实施了教唆、帮助等行为，但仅凭这些行为原则上还不构成犯罪，还要求被教唆人和被帮助人实施了犯罪行为。6 因此，在这种情况下，由于缺乏共犯中的违法性，因而教唆者不可处罚。7“教唆、帮助行为自身没有引起结果的现实危险，只有在借助正犯的实行行为时，才间接地侵害或者威胁到了法益，产生了引起构成要件结果的现实危险。所以，应当说，只有在具有正犯的实行行为时，才能说共犯行为具有可罚性。”8
而共犯非从属性观点则认为，包括教唆未遂在内的共犯均由于其独立存在的主观恶性而应追究其刑事责任。非从属共犯又称为独立共犯，是从主观主义的角度出发研究共犯刑事责任依据的理论。这一理论认为，犯罪是人的主观恶性的表现，人的主观恶性正是犯罪人承担刑事责任的依据。共犯虽然只是实施了教唆、组织、帮助等行为，但其行为具有明显的反社会的危险性，且其行为与危害结果的发生具有因果关系，因此，其刑事责任并非从属于正犯，而应当将其视为独立的承担刑事责任的主体，依据其本人的行为接受刑罚处罚。9
有学者认为，我国现行刑法的有关规定是按照非从属共犯的原则来追究教唆未遂的刑事责任的。10 在教唆未遂的情况下，基于共犯刑事责任的这种独立性，可以单独追究共犯的刑事责任。但由于其行为未遂，故可以从轻或者减轻处罚。
笔者认为，刑法对教唆未遂的刑事责任的确定并非是依照非从属共犯的学说。共犯独立性理论是建立在共犯与正犯之间形成共同犯罪的基础之上的。这一理论探讨的是追究那些没有实施实行行为而应当被追究刑事责任的共犯的刑事责任的依据。正是由于正犯实施了犯罪行为，共犯的主观恶性才通过正犯的行为得以体现。因此，即便由于共犯的主观恶性而使其行为具有独立承担刑事责任的依据，但这种刑事责任仍然是建立在共犯与正犯之间形成了共同犯罪的基础之上的，只是共犯的刑事责任不再从属于正犯的相关法律规定而被独立追究而已。但是在教唆未遂的情况之下，被教唆人没有实施被教唆的罪，教唆人与被教唆人之间没有形成共同犯罪的关系，因此，教唆者在此不是担当共犯的角色。在这种情况下，以共犯的非从属性理论作为其承担刑事责任的依据，显然不恰当。在教唆者实施了教唆行为但被教唆者没有实施实行行为，或者被教唆者虽然实施了实行行为，但其行为与教唆内容之间没有因果关系的情况下，不成立教唆犯。因此，对于教唆未遂者的刑事责任，应当脱离教唆犯的范畴，不从共同犯罪的角度出发，来研究教唆未遂者的刑事责任，不应当再将教唆未遂行为看成是意图通过他人的实行行为危害社会的造意行为，而是将这一行为看成是行为人单独实施的实行行为，以此作为其承担刑事责任的依据。

（二）教唆未遂的刑事责任
适用通常认为，“在教唆的未遂场合，教唆者则作为未遂处罚”；11“教唆未遂的处罚原则与犯罪未遂一致，可以以未遂犯来追究其刑事责任”。12 然而，笔者认为，教唆未遂并非等同于犯罪未遂。
犯罪未遂是指行为人已经着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因未能达到既遂的故意犯罪形态。因此，是否已经着手实施犯罪，是犯罪未遂区别于犯罪预备的重要标志。而所谓已经着手实施犯罪，是指行为人已经开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件的犯罪行为。13 作为大陆法系代表的德国刑法理论认为，犯罪未遂要求行为人“直接开始实施构成要件”。所谓直接开始，就是指着手某一行为，该行为没有中间环节直至构成要件实现。14 可见，未遂犯罪的行为人一经开始着手实施犯罪，就意味着犯罪人已经接受了教唆内容，并且将其付诸实施，其行为已经直接指向刑法所要保护的某一具体的社会关系。在教唆犯罪中，一旦被教唆者按照教唆的内容开始着手实施犯罪行为时，教唆行为事实上已经达到既遂。因此，简单地按照犯罪未遂来追究教唆未遂的刑事责任，无疑也是不恰当的。
笔者认为，对于教唆未遂的教唆者，以刑法对犯罪预备的有关规定来确定其刑事责任更能契合教唆未遂的特点。
犯罪预备，是

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