(三)行为人主观上必须无牵连或连续犯意,这是成立吸收犯的主观条件。众所周知,出于一个犯罪目的是成立牵连犯的条件之一。只有目的的同一性才谈得上手段行为(或方法行为)和目的行为、原因行为和结果行为的牵连关系。如果行为人对于自己实施的数个犯罪行为之间所具有的手段与目的或原因与结果的密切关系具有明确的认识,即表明其主观上具有牵连犯意,则行为人以实施某一犯罪为目的而其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的情况,成立牵连犯。如果行为人对于自己实施的数个独立的犯罪行为之间所具有的手段与目的或原因与结果的密切关系无认识,或根本未作打算,即行为人所实施的数个犯罪行为并无主观目的的同一性,则无论如何不能表明其主观上具有牵连犯意。在行为人主观上对自己所实施的数个独立的犯罪行为间不具牵连犯意的情形下,则可考察行为间是否具有吸收关系而视情形成立吸收犯。
至于连续犯的犯意,一般是指同一或者概括的犯罪故意。行为人出于同一或者概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪,是连续犯。由此可知,行为人主观上具有连续犯意是成立连续犯的条件。在行为人主观上具有连续犯意,客观上连续实施数个独立的犯罪行为的情况下,可成立连续犯。若行为人主观上对行为的连续性缺乏认识,则说明其并无连续犯意,可视情形成立吸收犯。
三、吸收犯的形式
关于吸收犯的吸收形式,也是争议比较大的问题之一。根据我国台湾学者的归纳,吸收关系之区分计有五、六种之多,具体言之:(l)实害行为吸收危险行为、高度行为吸收低度行为:后者又可区分为后行为吸收前行为、重行为吸收轻行为。 (2)高度行为吸收低度行为、高阶行为吸收低阶行为、充实行为吸收局部行为、包括行为吸收成分行为、本罪行为吸收准罪行为。 (3)重法吸收轻法、实害法吸收危险法、全部法吸收局部法、狭义法吸收广义法。 (4)主行为吸收从行为、全部行为吸收局部行为、后行为吸收前行为、重罪行为吸收轻罪行为。(5)实害行为吸收危险行为、高度行为吸收低度行为、主行为吸收从行为、重行为吸收轻行为、后行为吸收前行为、实行行为吸收加功行为。(6)刑法上之吸收可区分为刑之吸收、罪之吸收与行为之吸收。 至于在司法实务上,吸收关系亦众说纷纭,统而言之,计有以下几种:(l)高度行为吸收低度行为;(2)全部行为吸收部分行为;(3)后行为吸收前行为;(4)重罪吸收轻罪;(5)当然吸收;(6)实施行为吸收教唆行为;(7)特别条件之罪吸收非特别条件之罪;(8)接续犯之吸收。 正因为这种庞杂的吸收关系,"使学习刑法者,有如坠入五里雾中,而不知所措。更由于吸收犯概念之提出,其与法律单数之吸收关系究属一物,或属有所区别之两物,学说上亦是众说纷纭,莫衷一是,使本来己够混淆之概念,更形紊乱,而令人不知所从。"
相对而言,我国大陆学者所主张的吸收形式则简单的多,主要有以下几种:
1 、重行为吸收轻行为。所谓重行为吸收轻行为,是以行为的性质予以比较,性质较严重的行为,吸收性质相对较轻的行为。当然,从一定意义上说,法定刑的轻重也可以作为比较的依据之一。值得注意的是,行为性质的重与轻并不对应于行为的先与后,两个以上的行为不问孰先孰后,即使重行为在后,也吸收轻行为。例如,在携带管制刀具上了火车后,实施了抢劫。携带管制刀具的行为构成第130 条非法携带管制刀具危及公共安全罪,性质上为轻的行为,抢劫罪的行为虽然在后实施,但性质为重行为,所以吸收非法携带管制刀具危及公共安全的行为。
2 、高度行为吸收低度行为。这是指以行为实行的程度予以比较,实行程度比较高的行为吸收实行程度比较低的行为。这种情况主要是在两个以上的行为属于同一法条,而法定刑没有区别规定,而且行为在性质上难以比较轻重时,以实行程度比较高的行为吸收实行程度比较低的行为。例如,刑法第125 条第1 款规定的非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪,当行为人分别实施了非法制造、买卖、运输等行为时,通常情况下,只有非法制造行为之实行达到完成程度的,才能实施买卖、运输等行为,即上述行为中,非法制造的行为实行的程度较买卖、运输等行为为高,所以,以非法制造行为吸收较后实施程度较低的买卖、运输等行为。
3 、实行行为吸收非实行行为。也可称为主行为吸收从行为。所谓实行行为吸收非实行行为,是指在共同犯罪中,共犯既实施非实行行为(教唆行为、帮助行为),又实施实行行为时,以实行行为吸收非实行行为。例如,教唆者在教唆他人犯罪后,又直接参与所教唆之犯罪的实行行为的,则对教唆者不再论以教唆犯,而直接按照实行犯予以定罪处罚。
4 、完成行为吸收未完成行为。所谓完成行为吸收未完成行为,是指当行为人在同一性质的犯罪中,既有完成(既遂)的情形又有未完成情形时,以完成的行为吸收未完成的(预备、未遂或者中止)行为,对未完成的行为不再单独论罪。例如甲杀乙时,第一次未遂,而第二次实施时将乙杀害,完成了犯罪,则对甲只按照杀人既遂论处,不再论其未遂。
四、吸收犯与牵连犯的界限
吸收犯与牵连犯的关系以及区别是目前刑法理论上争议比较大的问题。学界通说一般认为:"吸收犯与牵连犯时有交叉,比如前面谈到的先伪造印章而后伪造有价证券的,既是吸收犯,又是牵连犯。对二者都应以重罪论处。在某种意义上说,牵连犯往往都是吸收犯。但是吸收犯并不都是牵连犯,没有交叉的,就只能说是吸收犯,它反映了一定的犯罪实际现象,具有一定的价
值。" 另外,有学者指出:"如果将吸收犯的数行为列入异质罪名的范围内,虽然便十与连续犯划线,却易于与牵连犯混淆;反过来,如果将吸收犯列入同一罪名的范围内,虽然便于与牵连犯分野,却易于与连续犯交叉。这正是为吸收犯争得一席生存之地的难点所在。" 也有学者在吸收犯的整体意义上分析与牵连犯的区别,认为吸收犯的数个行为所触犯的罪名必须是一致的,而牵连犯数行为
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