的分析，笔者持主存论的观点。吸收犯形态的确与牵连犯、连续犯形态有易于混淆的问题，特别是与牵连犯在触犯不同罪名的情况下，更是如此。笔者认为，吸收犯与牵连犯之间应当承认是有一定的交叉关系的，从与牵连犯的关系而言，能够评价为牵连犯的，的确有一部分可以认为属于吸收犯，因为有罪与罪的吸收关系的存在，但这并不意味着牵连犯就等同于吸收犯。例如，为了杀人而非法侵入他人住宅，侵入住宅是实现杀人目的的方法行为，两行为之间成立牵连关系，而不是吸收关系。因为，侵入他人住宅并非是杀人的必然方法行为，实施杀人的也不是必须侵入他人住宅。同样，吸收犯也不等同于牵连犯，包括笔者所说的同一罪名之间的吸收犯，肯定不可以理解为牵连犯，即使是不同罪名的吸收犯，也不是都能够解释为牵连犯的。例如，非法制造枪支、弹药行为后的非法持有枪支、弹药的行为，两罪之间只能是吸收关系，而不是牵连关系。理由在于，非法持有枪支、弹药的行为必然是非法制造枪支、弹药行为的结果。所以，吸收犯与牵连犯两者之间并非矛盾而不可并存。而且，从上述问题的分析中可以认为，吸收犯与牵连犯各有其不可相互替代的特定的内容，将吸收犯等同于牵连犯，是不正确的。同理，将连续犯等同于吸收犯，也是不正确的。主废论的主要理由，在于其他因罪数形态的理论可以替代吸收犯。笔者认为，如果从认真把握各个不同罪数形态的条件上分析，替代论的观点是经不起推敲的。

例如，还有论者对下述案例属于吸收犯的结论持否定的观点。某甲第一次杀人未遂，然后准备工具妄图再次杀人，在犯罪预备阶段被抓获。前一未遂行为与后一预备行为属于吸收犯，由实行行为吸收预备行为。论者认为："上述实行行为与预备行为，是在两个相同的犯罪故意（同一故意）支配下，连续实施的性质和罪名相同的两个犯罪，可以按连续犯的处断原则，即按照一罪（未遂犯）从重处罚。"并持取消吸收犯的观点。 但这种认识是根本站不住脚的，该案行为人的故意内容虽然相同，但犯意是一次产生的吗？显然行为人是在犯罪未遂后产生的新一轮的犯意，如何认为其相同的两个犯罪行为是连续实施的？所以，上述案例属于连续犯的结论，是必须予以否定的。就以类似的案例而言，怎能认为以连续犯替代吸收犯？我认为，这种一叶障目的结论是不足取的。




注释:
［1］ 马克昌.《犯罪通论》[m].武汉大学出版社,1999年版.第180页.
［2］ 张明楷.《刑法学》[m].法律出版社,1997年版..
［3］ 曲新久.《论吸收犯》[j].中国法学,1992年第2期:.
［4］ 孙晓芳 刘守芬 黄丁金主编.《论罪数不典型》[a].刘守芬,黄丁金主编.《刑事法律问题专题研究》[c].群众出版社,1998年版.第292页.
［5］ 姜伟著.《犯罪形态通论》[m].法律出版社,1994年3月版.第429页.
［6］ 高铭暄.《刑法学原理》(第2卷)[m].中国人民大学出版社,1993年版.第256页,第256、257页.
［7］ 陈兴良.《本体刑法学》[m].商务出版社,2001年.88.
［8］ 高铭喧 马克昌.《刑法学》[m].北京大学出版社、高等教育出版社,2000年版.第129页.
［9］ 何全民 甘娅.《吸收犯与牵连犯探微》[j].东北财经大学学报,2002年第1期:.
［10］ 高铭暄.《中国刑法学》[m].中国人民大学出版社,1989年版..
［11］ 陈兴良.《刑法适用总论》(上卷)[m].法律出版社,1999年版.第512页.
［12］ 顾肖荣.《刑法中的-罪与数罪问题》[m].学林出版社,1986年版.第26-27页.
［13］ (台)林山田.《刑法通论》(下册)[m].台大法学院图书部,2001年版.第348-349页.
［14］ (台)高仰止.《刑法总则之理论与实用》[m].,.第347页以下.
［15］ (台)陈珊.《犯罪竞合与法律竞合》[a]..《军法专刊20年来刑事实用文选》[c].,.第476页.
［16］ (台)蔡墩铭.《中国刑法精义》[m].,.第274页以下.
［17］ (台)杨大器.《刑法总则释论》[m].,1992年版.笫318页.
［18］ (台)楮剑鸿.《刑法总则论》[m].,1995年版.第344页.
［19］ (台)胡开诚.《刑法上之吸收》[a]..《刑法总则论文选辑》(下)[c].,.第619页.
［20］ 吴振兴著.《罪数形态论》[m].中国检察出版社,1996年4月版.第172、173页.
［21］ 童伟华.《吸收犯学说述评》[j].华侨大学学报(人文社科版),2001年第2期:.
［22］ (台)褚剑鸿.《刑法总则论》[m].,1995年版.第344页.
［23］ (台)胡开诚.《刑法l之吸收》[a]..载《刑法总则论文选辑》(下)[c].,.第619页.
［24］ 童伟华.《吸收犯学说述评》[j].华侨大学学报,2001年第2期:.

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