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论吸收犯的若干问题           
论吸收犯的若干问题
触犯的罪名则必须是不同的。这种认识,显然不能适用于解释前述重行为吸收轻行为,如非法携带管制刀具危及公共安全罪与抢劫罪之间的吸收关系,也即数行为触犯不同罪名的情况。

就吸收犯的具体情况而言,由于在数个同一罪名的情况下,吸收犯与牵连犯的界限,如同前述的观点那样,是可以在触犯罪名的这一点上予以区别的,因此,吸收犯与牵连犯的区别问题,在数个同一罪名的情况下并不存在。从这一意义上说,吸收犯与牵连犯的区别,事实上只发生在数个不同罪名时才有必要。具体而言,在如重行为吸收轻行为的吸收形式中,由于可以是性质不同的数个犯罪之间发生吸收关系,所以,才确实与牵连犯易发生混淆。陈兴良教授从主张广义的吸收关系的立场,指出:"在某种意义上说,牵连犯也是吸收犯,反之则不然。" 这种认识,根据陈兴良教授观点的内容可以认为,"牵连犯也是吸收犯"很明显是指数行为同为触犯不同罪名的情况下,由于牵连关系的犯罪在处罚上对数罪采取的是"吸收原则",所以,认为"牵连犯也是吸收犯"; 而"反之则不然",则表明在吸收犯属于同一性质的数个罪名时,例如在既遂行为吸收其未遂行为时,就只能是吸收犯而不能是牵连犯,理由就在于并不符合牵连犯数行为必须触犯不同罪名的条件。换言之,在数行为触犯不同罪名的情况下,既可以视为牵连犯,也可以视为吸收犯;在数行为触犯同一罪名的情况下,就只能是吸收犯。如是,则的确如同吴振兴教授在分析多种似吸收犯,似牵连犯的案例后指出的,夹缝中生存的吸收犯,只宜存在于数行为触犯同一罪名的情况下。也就是说排除了数行为触犯不同罪名,成立吸收犯的可能性。

我认为上述认识还都有值得商榷之处。但首先,陈兴良教授认为"牵连犯也是吸收犯,反之则不然"的观点有值得肯定的地方,即在一部分案件中,的确可以按照牵连犯或者吸收犯予以解释,如为实施盗窃而侵入住宅的,说是牵连犯并没有错误,说是吸收犯也能够成立。由此,"反之则不然"的认识无疑也是正确的。但在数行为触犯不同罪名的情况下,是否都可以既视为牵连犯,也可以视为吸收犯呢?由于牵连犯是以实施某一犯罪为目的,而其方法行为或结果行为又触犯他罪名的犯罪形态。如果先后实施的不同犯罪行为并不是"出于犯一罪的目的",也就不宜将所有在客观上似有牵连现象的"数行为触犯不同罪名"的情形都解释为牵连犯。如前述在携带管制刀具上了火车后,实施了抢劫行为的,如果行为人并不是"为实施抢劫而携带管制刀具上了火车,并实施了抢劫",则无论如何也不宜说可以成立牵连犯。基于相同的理由,吴振兴教授认为吸收犯只能在同种罪名情况存在的观点,也值得商讨。既然该"携带管制工具上了火车,并实施了抢劫"的情况不是牵连犯,也不成立吸收犯,那么,惟一合理的解释似乎就只能是适用数罪并罚。但是,如果要肯定这一点,首先必须否定该种情况成立吸收犯,而从吴振兴教授的观点中,并没有发现能够否定成立吸收犯的理由。上述观点之所以存在不能自圆其说之处,我认为在于没有注意到数行为触犯不同罪名的吸收犯并不强求"主观目的上的同一性",因而与牵连犯必须是"出于犯一罪的目的"有所不同。

五、吸收犯与连续犯的界限

在数个行为触犯同一罪名时,吸收犯易与连续犯发生混淆。从缩小吸收犯成立范围,区别于其他犯罪形态的角度,吴振兴教授主张对"完成行为吸收未完成行为"这种情况,"完全可以归入连续犯中。"的确,二者有共同之处,如连续犯是出于一个连续实施同种犯罪的故意,数行为触犯同一性质的罪名;而吸收犯也完全可以表现为出于一个犯意,数行为触犯数个同一性质罪名,并且所触犯罪名之犯罪形态如何均不影响对两者的认定。那么,是否可因此将"完成行为吸收未完成行为"归入连续犯中而无须考虑吸收犯的问题呢?我认为这样认识并不是十分恰当的。理由很简单,对于以连续实施同种犯罪的犯意,数行为触犯同一性质罪名的情况,之所以认定为连续犯,在于其犯意产生的"一次性,夕和数行为实施的"连续性";而对"多次性"产生的相同犯意以及对于长时间间隔的两个性质相同的行为,没有理由认定为犯意和行为具有连续性。例如,我们不能将一年前构成的犯罪未遂,在一年后决定再次实施并既遂的两个行为认定为连续犯。因为,其犯意并非一次性产生,而且两行为之间的时间间隔之久也很难说明其行为具有"连续性"。当然,从理论上看,"行为人下定决心,计划无论实施多少次都要完成犯罪"的情况还是存在的。这种基于一次性产生的连续犯罪的犯意而实施多次同一犯罪行为的情形,在完成犯罪之前而实施的行为中很可能有同质的未遂行为,这无疑是典型的连续犯,而根本没有必要解释为吸收犯。但是,理论上的推论并不必然反映生活现实。通常情况是,现实生活中并没有行为人在实施犯罪之前就准备第一次只达到未遂,而预计第二次、第三次再达到"既遂"的情形。换言之,在非一次性产生犯意的情况下,未完成犯罪而决心再次实施并完成犯罪的情形,并不符合连续犯的特征。而且,这种认识如果推而广之,其他"数个行为触犯同一罪名"并具有吸收关系的,如"实行行为吸收非实行行为,夕等,也可以作为连续犯看待。如此,实际上就等于取消了吸收犯。因此,吴振兴教授的主张是值得商榷的。

六、吸收犯的存废

受国外刑法理论对吸收犯存废争论的影响,近年来我国理论界对吸收犯的存废问题也曾有过激烈的讨论,并且在近几年里吸收犯的问题受到学者更多的关注。目前理论上同样存在主废论和主存论两种不同的观点。如果归纳两种不同理论观点,就主废论而言,主要是认为吸收犯的吸收关系主要建立在罪、行为以及刑的吸收的基础上,自身缺乏逻辑基础;吸收犯易与其他的犯罪形态相混淆,因为本来就存在交叉关系严而且,吸收犯的众多争议也说明其理论的不成熟,同时,其他的罪数理论是可以替代吸收犯的。因此,应当废除吸收犯。而主存论则认为,吸收犯在理论上仍然有独立存在的价值,因为吸收犯与牵连犯之间并不存在所谓的交叉关系,也与连续犯相区别;吸收犯有其他的罪数形态所无法替代的实际价值。

由上述对吸收犯与牵连犯、连续犯关系

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