未登记而不能对抗第三人的情况下,地役权人无法对第三人主张物上请求权,此时地役权人处于与债权人同样之地位,并未因物权的设立而获得更高的保护,这显然不符合立法者创设地役权为用益物权的目的。至于说登记对抗模式有利于实现土地的高效利用,则是未充分理解物权法上区分原则的表现。采用登记生效主义规则使登记成为地役权设立的要件并不会影响对土地的利用效率,因为即使因未登记而不能成功设立地役权,但地役权合同的效力并不受影响,当事人仍可依债权行使对供役地的利用,只是因为未完成公示而不能获得物权的保护。综上,在地役权设立问题上采取登记对抗主义是毫无道理的,甚至可谓之为《物权法》所有登记对抗规则中最不具有存在合理性的一项。
2.土地承包经营权。这一农村土地上的用益物权,是极具中国特色的物权,其采登记对抗主义,普遍认为有以下几点考虑:第一,我国农村地区基本上仍属于典型的熟人社会,土地承包经营权这样重大的物权变动,人们可以经由非制度的方式获取相应信息,从而减少了以登记作物权公示的必要;第二,土地承包经营权的取得与集体经济组织成员的社员权有密切联系,交易相对人亦可通过某人是否具有成员资格,而在一定程度上了解其是否享有土地承包经营权;第三,农村地区尚无完善的土地登记制度,如要求土地承包经营权以登记为设立要件,则制度缺乏物质基础,亦难以实施,且农民观念上亦很难接受;第四,如果以登记为设立要件,则势必使权利取得程序复杂化,加重农民负担。[6]以此观之,在此问题上舍弃登记生效主义,把农村土地承包经营权例外的设定为自合同生效时设立,理由似乎不可谓不充分。然而,且不论其与整个民法体系不和谐,农村土地承包经营权作为一项重要的不动产用益物权,其物权变动却不遵从《物权法》明定的原则以登记为必要,不妥之处也难以自圆,其主张放弃登记生效模式的理由并非不可动摇。比如关于熟人社会降低了登记必要性的说法,联系民法中另一个以登记为必要的婚姻制度即可看出其漏洞—按此逻辑,在农村中婚姻法律关系的确定也并不需要登记了。然而实际上,登记的意义并不仅限于让周遭的人知晓某个法律关系或权利的存在,还在于通过一个与公权力相联系的行为,赋予这段关系或权利更强的强制力保障以保证其对世性,同时也能起到一种警醒当事人意识到其所进行之交易的重要性的作用,故对于这类权利的获得,登记的环节是不应轻易省略的。此外,中国长期存在农村土地不登记以及农村登记制度不完善的现状,不应被视为贯彻登记生效制度所不可逾越的障碍。从立法时的资料及后来学者们关于我国登记对抗模式存在的各种理由的分析来看,这两个理由都被一再强调。但是借用德国鲍尔的话说,“单单引用历史记录这一点并不足以使得现代事物被正当化”。[7]农村的这种现状也不能使得舍弃登记生效模式的做法正当化。我国之所以要制定《物权法》,是为在此基础上构建一个完整的物权法律体系,如果既有的登记规则与新体系的内在逻辑有所冲突,忍痛改之有何不可?如果仅因此就停步不前,中国法制又何以完善呢?况且,就近几年陆续发布的土地管理和登记管理的规定与文件来看,政府也正在致力于完善农村的登记机制,[8]农村登记制度的完善并非遥不可及,因此更不应轻易在农村土地问题上舍弃登记生效模式。
通过对上述两个不动产物权的分析,登记对抗模式存在的必要性和合理性是站不住脚的,但是要立法者舍弃基于各种所谓国情考虑之上的登记对抗模式而使登记生效模式取而代之,仅从这些表面的原因去解释其不合理性是不够的,必须要看到登记对抗模式与登记生效模式背后所反映的物权变动模式,并结合物债二分的原理看它对物权体系的影响,才能发现问题的根本症结。
三、登记与物权变动的关系分析
从比较法的角度观之,上文所称登记生效模式,即实质登记主义的体制是“由《德国民法典》所建立,为《瑞士民法典》和现在仍在我国台湾地区生效的旧中国民法典等所采纳”;[9]而登记对抗主义,即形式登记主义的体制则是“《法国民法典》创立的,后来为《日本民法典》等所继受”。[10]不难发现,采用登记对抗主义立法体例的国家—法国、日本,在物权变动模式上均采意思主义,即物权变动仅依当事人之意思表示即可;而采取实质主义立法体例的德国和我国台湾地区采取的是物权形式主义,瑞士则为债权形式主义,虽然二者在是否存在物权行为的问题上有所差异,但它们一个共同的特点就是认为物权要发生变动,仅有当事人之合意是不够的。那么,登记对抗主义是不是意思主义物权变动模式所特有的呢,这种联系是一种偶然的巧合还是必然的选择?如果这种联系存在某种逻辑上的必然性,那么我国《物权法》采登记对抗和登记生效两种不同模式共存的形式,在逻辑上能否自恰就存有疑问了。
显然,在物权形式主义和债权形式主义的物权变动模式下,登记规则必然对应登记生效模式,因为在这两种模式下,登记是作为一种物权变动的构成要件而非单纯的公示手段而存在的。但在意思主义的物权变动模式中,仅债权合意生效即可引起物权之变动,登记是这个物权变动的公示方法,但它只能决定变动后的物权是否具有普遍的对抗力。对此,笔者认为,由于未经公示这种物权的变动不易为他人所知晓,显然不利于交易安全,故发展出登记对抗主义的登记规则,目的是产生使未公示的物权不得对抗第三人的效力,让因当事人不作公示之不利后果归于自身,交易安全得以保全。如此推演,登记对抗主义是对意思主义物权变动模式的修正,或者说登记对抗主义是意思主义物权变动模式的必然结果。
反观我国现行的《物权法》,如前文所述,大量的登记对抗规则与登记生效规则共存,用益物权与动产抵押尤甚。从具体条文表述观之,关于不动产抵押登记之规定,《物权法》第158条关于地役权设立之规定:“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。”这一登记对抗主义的条文,显然表明了地役权设立采取意思主义的物权变动模式—仅当事人意思表示即可使物权变动。此外,我国所特有的宅基地使用权,除已经登记
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