那就符合了分权原则。这里所理解的‘法院’，是属于那种历史上发展起来的官僚机器的机关，它必须适用‘民’法和‘刑’法并且通常就被成为‘司法机关’。……通过国家行政机关所代表的国家，在法院面前处于和私人一样的地位。这种理想是自由主义国家概念的一部分，在英美法中要比欧洲大陆法(尤其是法国和德国的法律中)更为盛行。但是这种理想从未完全实现过。在每个法律秩序中，都有着法院以外的其他机关必须行使司法职能，必须确认不法行为的发生和命令法律所规定的制裁情况。尤其是税务机关和警察机关，几乎到处都被要求履行司法的或准司法的职能。”[5]凯尔森的论述在德国的违反秩序法可以得到佐证：1952年，新的违反秩序法对原来刑法中规定的全部轻微罪加以整理，把那些不能作为犯罪加以规定的行为，都并入了违反秩序法；对违法秩序行为的追究与处罚，基本上是由行政机关负责；现在，德国刑事法学界有时仍然称违法秩序法为行政刑法，但是，这已经不是真正刑法意义上的“刑法”了，而是历史或者传统意义上一个用语了。[6]由是观之，在“三权分立”国家里，行政权仍可能具有一定的“司法职能”。[7]当然，对于行政权应否包含剥夺人身自由权利的处罚权力，则值得考虑，不过，显然对于临时限制(乃至短时剥夺)人身自由权力，则是予以承认和认可的，主要属于警察权的部分。
对于我国行政权与司法权的划分，还是要回到“社会主义”和“人民代表大会制度”。人民代表大会作为国家权力机关，虽然主要行使立法权，但是并不相当于“三权分立”下的议会或其他代议机构，因为其他公权力都来自于国家权力机关，并且对其负责、受其监督。在这种情形下，行政权和司法权都要向国家权力机关负责。由于在制度设想上，认为行政权和司法权的行使最终都是人民权力的体现和落实，因而司法权对行政权的制衡，在制度设计上并没有凸显出来，即便从现行制度的设计上，司法权对行政权的制衡在相当程度上还是存在的。既然行政权和司法权都可以认为是人民权力的“触角”，因而在制衡层面的考虑就似乎显得不重要了(当然并非不重要，而是相当的重要)。对于剥夺公民权利的权力划分，在何种情形下归属于行政权，在何种情形下归属于司法权，则并非从公权力制衡的角度去寻求答案，而只能从合理性和必要性的角度来作出回答了。对于违警行为(可以理解为治安违法行为)与犯罪的界限的划分，在马克思的论述可以看到萌芽。马克思将犯罪行为与违警行为加以区别，认为违警行为是最轻的一种具有社会危害性的行为，甚至不能以犯罪对待。他说，在人民的习惯权利被禁止的地方，保持人民的习惯权利，这只能看做是一种单纯违反警章的行为，无论如何不能当做犯罪来处罚。警章只调整轻度的违法行为，而刑法则调整已经达到犯罪程度的严重违法行为。[8]
可见，基于司法权对行政权的制衡来论述刑罚权的边界，无论是“三权分立”的国家还是“人民代表制”的国家，都无法得出限制、剥夺公民和其他私主体权利的公权力行为，只有归属于司法权才是正当的。尤其是对于采“人民代表制”的社会主义国家而言，从理论上也无法从权力制衡的立场来限定某类公权力的运作范围。所以，对于刑罚权的边界问题，还是应当从合理性、必要性的角度来判断。当然，并非如此说，区分行政权与司法权的必要性就丧失掉了。司法权的范围，还是应从历史传统的角度来界定更为适当。对于民事和行政案件而言，如果将司法的功能定位于纠纷的解决，无论是私权力主体之间的，还是公权力主体与私权力主体之间的纠纷，司法权的界限都是很明确的。如此，行政机关为维护社会秩序而约束、制裁私主体的行为，并不必然意味着纠纷；如果后者不服而形成纠纷，自然应由司法来解决。实际上对于诸如具有较强危险人格的人进行必要预防的问题也是如此，只有形成纠纷的情形，即特定人不认可这一预防措施时，才应考虑由司法来解决。⑥[9]对于刑罚权的作用范围(即犯罪的发生范围)，则司法作为确定刑事不法及制裁(同时也作为权利最终救济)力量而存在着。对于其范围的界定，与其说明对于哪些应作为犯罪处理，而归属刑罚权的调控范围，不如论证哪些行为人应受到刑罚制裁，来说明刑罚权的范围更为直接和妥当。
即便是将行政违法行为的处罚权归于司法权，也不意味着这一权力必然地归入到刑罚权之中。2001年《俄罗斯行政违法行为法典》规定，有权审理行政违法的主体包括法院、机关、公职人员；只有法院才有权科处剥夺专门权利、没收、有偿收缴作为行政违法行为工具和直接对象的物品、取消资格、行政拘留、行政驱逐俄罗斯联邦国境等六种行政处罚。[10]尽管这部法律具有“近刑化”的特征[11]，但是仍然不是刑法，而处罚的范围是行政违法行为，而非犯罪。⑦

三、犯罪圈的划定与文化上的考量
文化的差异，对法治模型的选择有重要的影响，或言，是法治模型选择的一个重要根据。所谓“法治的本土化”诉求，无非意在寻求一条适应中华文化的法治模型。而刑罚权运用的正当性也无异议要从文化中得到确认。关于许霆案件的讨论[12]，即可以引发出关于社会意识对刑罚权正当性的讨论。虽然从实定法的角度，无论从哪个层面看，对许霆追究刑事责任，并无法律上的不妥。持无罪观点的立场仍值得思考。有意思的是，不恰当的以期待可能性理论来论证无罪的观点最有代表性。其实，与其说许霆在当时无法选择适当的行为，不如说对许霆表现出了“莫名其妙”的社会宽容。而纷纷攘攘之后，值得研究的是，对于“何为犯罪”的界定，应当考虑公众的心理承受，也就是借助文化这一维度来思考问题。文化上的认识，影响了公众对何为犯罪的认识，尤其是对于中国这个文化历史悠久且具有“泛道德主义色彩”的国家，对于“何为犯罪”的论述不能忽视文化上的考量。
犯罪本身并不是单纯的秩序违反(区别与一般性行政违法行为)，而且是犯罪人的危险人格的突变性体现。对于哪些行为应作为犯罪看待，哪些行为人应作为罪犯予以刑事制裁，其立法上的正当性，在很大程度上应得到文化上的支持。文化上的差异性，在相当程度上影响了对何为犯罪的认识。在一个商业发达的社会里，违反

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