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刑罚权的边界:犯罪的定义与被定义的犯罪——对新一轮犯罪定义争鸣的基本态度           
刑罚权的边界:犯罪的定义与被定义的犯罪——对新一轮犯罪定义争鸣的基本态度
信用的行为是令人难以容忍的;而在一个商业不发达,人民处于较为闭塞空间的社会,违反信用的问题看起来并没有那么严重。在一个崇尚秩序的法治国家里,向执法机构撒谎,可能是一项严重的罪行,而一个推崇宽容的国家里,却未必如此。以不同文化的视角来看待何为犯罪,在一些具体问题上会有差异。
没有任何一个人喜欢一个“罪犯”的标签,但是,一旦一个人拥有它,在不同社会里也会有不同的看待。在美国,一些政客也曾拥有犯罪记录(当然只是轻微的犯罪,violation),但并不妨碍他们成为议员或官员。在中国,如果一个人顶着“罪犯”的“帽子”,他在政治上的前景几乎毫无光明可言,在民事行为能力方面也会受到很大影响。⑧如此是否可以从西方国家的“性恶论”和中国儒家主流思想“性善论”寻找文化上的差异呢?是否可以作出如下假设:基于“性恶论”,人生来便是恶的,而现实的罪行只是这种恶的极端表现,但是并因此而否定人所拥有的“人性”,在上帝面前也通过忏悔等方式得到道德上的宽恕(当然并不因此得到法律上的宽恕),而获得道德上的再生;基于“性善论”,人生来便是善的,一旦实施犯罪,则背弃了作为人性的根本,因为道德上的谴责,是认为如此就否定了作为人的人性,所以中国人评价严重罪行时会用“禽兽不如”的指责,如此意味着罪犯丧失了作为人的根本。当然是否能够推出:“性恶论”必然强调法治,强调外在的规制,而“性善论”必然推崇德治,强调内在的道德归化?对此,尚有深入讨论的余地。如果以上假设内容成立,则可以合理地推出两个结论:一是基于因“罪犯”身份给公民带来的社会排斥性,应考虑将犯罪圈进行必要的限制,将导致轻微社会损害和单纯秩序违反(没有造成有形后果)的行为置于犯罪圈之外。二是只有超乎公众容忍度的行为,才应纳入犯罪圈之中。当然如何判断公众容忍度,是一个需要实证说明的问题。不过,对于公众而言,对于哪些行为是否能够容忍,是和其对安全的理解联系在一起的:只有对其人身、财产和生产、生活秩序的安全形成一定的侵犯时,对其而言,才有进行刑事制裁的必要。显然,容忍度的判断,是要借助“量”来把握的。
文化上的考量,还会涉及国家伦理的问题。国家伦理既是政治学的问题,也是文化问题。⑨对于国家权力正当性的判断,是内在于文化之中的。这一点是不同国家选择不同国体和政体的根据之一。刑罚权的运用,比较其他公权力而言,对于犯罪人的惩罚体现了更为强烈的国家伦理,更能满足公众对安全的基本需求。对犯罪人的惩罚(还有战争),最能反映国家存在的正当性。对实施了何种、何等行为的人施以刑罚,或者不施以惩罚,同样涉及对国家伦理的判断:刑罚过轻意味着懈怠;刑罚过重则意味着残酷,刑罚过少意味着放纵,刑法过多则意味着滥刑。刑罚适中而妥当,关涉到对国家正当性的衡量问题。对犯罪圈的扩张与限缩,不得不察公众的国家伦理认识。如此可以看出,将刑罚作用于实施较高程度的社会危害性行为的人,是符合国人的一般态度的。

四、刑罚权的边界于法治上的考量
法治的核心之一,在于限制公权力,防范公权力侵犯公民的权利。将限制、剥夺公民人身权利、财产权利的制裁行为,一并纳入到司法,通过权利救济相对完善的司法程序来予以制裁,应当说,这一设想确实符合法治的基本理念。不过,如果限制、剥夺公民权利的行为,以法律的形式加以规定,明确处罚所及的行为、适用机关、适用程度等,则在法制上就具有了合法性,而如果基于“人民代表大会制”所体现的国家权力归属这一基本立场出发,应当认为如此规定是符合人民意志的,因而也不缺少正当性。从公民的权利保障看,如果适当的行政处罚程序能够提供对公民正当权利的机制,并提供充分的法律救济——途径的话,对于较轻的限制、剥夺公民权利性制裁由行政权来行使,并不违反法治的基本精神;同时,这样的处理方式,也符合效率的观念,对于被制裁的公民来讲,如果对处罚没有异议,可以节约必要的时间成本,从这个角度讲,是符合其利益的。
举《治安管理处罚法》的例子。该法对违反治安管理行为人、被处罚人提供了必要的救济手段,如要求举行听证的权利(第98条),申请行政复议或者提起行政诉讼的权利(第102条)等,尤其值得一提的是,对被处罚人有申请暂缓执行行政拘留⑩的权利(第107条)。如果说,申请行政复议、提起行政诉讼是事后救济的手段,要求举行听证和申请暂缓执行行政拘留,是在给予处罚前或者执行前设置的权利救济措施。因而以现行治安管理处罚法的规定分析,其设置的权利保障机制、执法监督机制(第5章)在本质上是符合法治要求的。如果从《立法法》(第8条第5项)和《行政处罚法》(第9条第2款)的规定看,治安管理处罚法如此规定,也不乏宪法性的法律文件和基本法律上的合法性根据。(11)当然,必须承认,正如陈泽宪教授所说,目前治安案件的处理尚无完整的严格意义上的程序法规定[13],不过,这并不能推导出将治安案件作为刑事案件,进而适用刑事诉讼程序的结论。一个制度的不完善问题,不能成为颠覆它的理由。
以现行劳动教养制度的合法性欠缺,来论证“犯罪范围的合理定义”,这一论据是明显不充分的。显然,无论劳动教养制度如何改革,只要其不被完全废止,适用劳动教养(或者其他名目)的根据都不是犯罪行为或者违法行为,即便被教养的人可能有过违法行为或轻微犯罪行为。劳动教养甚至不是严格意义上的行政处罚,这一点可以从行政处罚法的规定得出结论;它无非是一种行政强制性的教育措施,只不过教育措施是以剥夺自由为内容的。在我们可以想象的未来里,无论劳动教养制度如何转变“身姿”,都不能如有的学者所预见的“失去其存在的必要性”。[14]因为其合理性(而非正当性)是建立是社会防卫基础上的,是对具有较强人身危险性的一种预防性手段。劳动教养可以被作为保安处分规定在刑法中,但是不会被作为刑罚规定在刑法中。劳动教养的问题,根本不应在犯罪定义的范畴内予以探讨。
以国际公约所提出人权保障标准来考虑“何为犯罪”和“如何制裁”,是应当予以强调的。不过,现行国际公约所确定

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