法治”,而后《法学研究》2008年第3期刊载了陈兴良教授、陈泽宪教授、张明楷教授、冯军教授等刑法名家的文章(发言)概要。
②这里的刑罚权指作为司法权中刑罚的适用权力。
③例如,1960年《苏俄刑法典》第7条(犯罪的概念)规定:“犯罪是刑事法律规定的侵害俄罗斯联邦的社会制度、政治制度和经济制度、所有制,侵害公民的人身、政治权、劳动权、财产权和其他权利和自由的危害社会行为(作为或不作为),以及刑事法律规定的其他侵害社会主义法律秩序的危害社会行为。”
④林山田教授指出,刑法(刑罚)易被滥用作为达成政治目的或推行政令之法律强制手段,因而较其他法律相形之下,较具政治性;应采行慎刑之刑事政策,以免刑法因沦为政治工具。不过,刑事立法肯定是一个政治博弈的过程,这一点比其他法律要强烈得多,比如死刑问题。所以,客观地讲,刑法的政治性是不可否认的;当然,正如林山田教授所言,刑法的适用,则应避免沦为政治工具。
⑤至于刑事案件的立案、侦查主要属于行政权的范围,而刑事案件的起诉,究竟是一个行政权问题还是司法权问题,不同国家有不同的制度安排。以我们国家看,大多数刑事案件的立案、侦查属于行政权的范畴,具体而言,属于治安权。
⑥如此态度,并不是说现行劳动教养制度具有正当性。劳动教养制度的问题,在于缺少充分的法律根据,最关键的恐怕是,与刑罚之间不成比例。所以,要解决的主要法律上正当性与实质上的正当性问题,并不一定要由司法来解决。如果劳动教养不以剥夺人身自由为手段,那么,就没有必要非得由司法来作出裁决。不过,需要特别强调的是,无论是司法化还是维持现状,适用劳动教养的权力也不是刑罚权,劳动教养本身也不是刑罚,因为劳动教养适用的前提是人的危险人格,而非犯罪;其功能也没有报应的成分,而完全是预防性的。
⑦实际上,即便是主张坚持犯罪法定定义采形式化的学者,也没有提出一个准确界定犯罪圈的根据,如此同样存在所界定的犯罪外延不清的问题。类似吸毒、卖淫嫖娼、违章驾驶等行为是否也要纳入到犯罪概念之中,如果答案是肯定的,那么其他相似行为呢?作为结果,能够预想到的必然是一个无限膨胀的犯罪圈,这和一些学者所理解的“刑法谦抑性”观念又是否符合呢?
⑧此外《公司法》第147条、《教师法》第14条、《破产法》第24条、《娱乐场所管理条例》第5条等法律、行政法规都规定,因犯罪或者曾犯某些罪而对犯罪人的民事权利能力进行限制乃至剥夺。
⑨例如,孟子曾说:“贼仁者谓之‘贼’,贼义者谓之‘残’。残贼之人谓之‘一夫’。闻诛一夫纣矣,未闻弑君也。”见《孟子?梁惠王下》;顾炎武曾说:“有亡国,有亡天下。亡国与亡天下奚辨?曰:易姓改号,谓之亡国。仁义充塞,而至于率兽食人,人将相食,谓之亡天下。……知保天下然后知保国。保国者,其君其臣,肉食者谋之;保天下,匹夫之贱与有责焉耳矣。”(《日知录》第十三《正始》。)
⑩需要注意的是,行政拘留从现行法制的规定看,被认为是限制人身自由的行政处罚,但实际上属于剥夺人身自由的行政制裁。本文中在论述中,是将行政拘留作为剥夺性的行政制裁看待的。
(11)立法法和行政处罚法都是由全国人民代表大会(而非全国人大常委会)审议通过的。
(12)当然,排除性的条款是有的。例如,《公民权利和政治权利国际公约》第18条关于享受思想、良心和宗教自由的自由,可以推导出不应将不妨碍公共安全、秩序等的这类行为视为犯罪。
(13)龙卫球教授语。“算数”这个词没有计算的意思,见《现代汉语词典》(修订本),商务印书馆1999年版,第1207页。
(14)当然,在我国,检察机关被归类于司法机关,而检察权应是主动的。不过,严格意义上讲,检察权在性质上并不具有司法的性质,按照宪法的规定,就是法律监督权。
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