论文关键词:行为论 犯罪论 犯罪构成理论
论文摘要:从行为论与犯罪论的关系角度分析，中国的犯罪构成理论是作为行为论的犯罪论，由于行为论被包括在犯罪构成理论中因而不具有独立的体系性地位，从而导致中国的犯罪构成理论难以充分实现罪刑法定原则所要求的人权保障机能;而日本的犯罪论则是作为行为属性论的犯罪论，虽然犯罪论与行为论相互分离，但是由于现存的行为论难以实现它本应具有的理论和实践的机能，从而导致行为论的体系性地位低下。本文从中日犯罪论体系互补的立场出发，尝试对两国的行为论以及犯罪论体系进行了重构。
犯罪是行为，没有行为就没有犯罪，这就是刑法中的行为原则，坚持这一原则的不仅仅是客观主义论者，也包括主观主义论者。在刑法学中，关于行为的理论被称为行为理论或简称行为论，它是犯罪论体系的第一要素。对于目前刑法学中行为论的研究状况，借用德国刑法学家雅科布斯(gunther ja-kobs)的一句话是再恰当不过了，那就是“在过去的二十年间几乎没有对行为概念进行讨论。
在中国刑法学中，并不存在真正意义上的行为论，对于行为只是局限在把它作为犯罪构成的客观方面要件的要素之一来讨论的，而对于行为本身所独立具有的体系以及本质的意义并没有被论及;与此相对应，在日本刑法学中，行为论的地位也呈现出一种逐渐被边缘化的趋势中国和日本的犯罪论分别属于两种不同类型的犯罪论体系，但是却出现了一个相似的问题，即一方面都认为行为是犯罪的核心，具有不可替代的作用，而另一方面在实际的犯罪理论体系中行为论并没有受到应有的重视，这是基于相同的原因、还是各有原因?
在刑法学中，行为论的问题始终是和犯罪论问题纠缠在一起的，因此对于行为论的讨论要从行为论与犯罪论的关系人手。LOcAlhOSt行为论与犯罪论的关系可以分为两个阶段即行为论与犯罪论一体的阶段与犯罪论逐渐从行为论中分离出来的阶段。对于第一阶段即行为论与犯罪论一体化的阶段来说，这一阶段的特征是在刑法学中不区分行为论与犯罪论，两者是一体的关系，以黑格尔学派(以kostlin和berner为代表)以及黑格尔学派以前的犯罪理论为代表。对于第二阶段即犯罪论从行为论中分离出来的阶段来说，这一阶段的特征是犯罪论逐渐从行为论中分离出来，行为论因此被边缘化了，而犯罪论则沿着行为属性论的方向不断深入发展的过程，以贝林(be-ling)的古典犯罪论体系以及此后的犯罪理论为代表。于是，在行为论与犯罪论之间就存在两种关系形态:
第一，行为论就是犯罪论的关系形态。在这种关系形态中，行为论中包含了犯罪认定所需要的所有要素，于是，行为是否存在的判断同时也是犯罪成立与否的判断。
第二，犯罪论从行为论中分离的关系形态。在这种关系形态中，犯罪论逐渐从行为论中分离出来，犯罪论以行为的属性(类型性即构成要件该当性、违法性、有责性和可罚性等)为中心展开，也就是说犯罪论成了行为属性论，而行为论则成了“裸的行为论”。
与以上划分的关系形态相对应，行为论的问题又可以分化为以下两个小问题:在第一种关系形态中，由于行为论本身就是犯罪论，因此是否有必要分离出独立的行为论?在第二种关系形态中，由于犯罪论脱离行为论成为行为的属性论，行为论已经是独立存在的，那么这个独立存在的行为论为什么不被重视?为了解答这两个问题有必要分别对中国和日本的犯罪论体系进行考察。
一、作为行为论的中国犯罪构成理论
一般认为，在中国刑法学中，犯罪构成就是依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。(1)犯罪构成是一系列主客观要件的有机统一。这些要件可以划分为犯罪客体要件、客观方面要件、犯罪主体要件、主观方面要件等，这些要件的有机统一就形成了某种罪的犯罪构成。(2)任何一种犯罪都可以通过许多事实特征来说明，但并非每一个事实特征都是犯罪构成的要件，只有那些对行为的社会危害性及其程度具有决定意义而为该行为成立犯罪所必需的那些事实特征才是犯罪构成的要件。(3)行为成立犯罪所必须具备的诸要件，是由刑法加以规定或者包含。换言之，决定行为成立犯罪的要件必须是法律规定的事实特征。
说某种行为构成犯罪，就是说它具备了刑法所规定的或者所包含的所有构成要件。根据刑法，任何一个犯罪的成立都必须具备四个方面的构成要件，即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的构成要件。
由上可见，在中国刑法学中，行为论与犯罪论的关系属于第一种关系形态即犯罪构成理论本身就是行为论的形态，那么，在这种形态中是否有必要分离出独立的行为论?
笔者认为我国的犯罪构成理论，从行为论和犯罪论的关系上具有以下特征，这些特征决定了有必要区分行为论与犯罪论。

第一，中国犯罪构成理论的出发点是行为。中国的犯罪构成理论是从行为开始的，由于这个行为是前法律的存在，因此在行为与犯罪构成要件理论之间就需要罪刑法定原则来连接，但是最初无论是苏联还是中国都是不承认罪刑法定原则的，这就导致中国的犯罪构成理论不是建构在罪刑法定原则的基础上，因此难以实现犯罪理论的人权保障机能。也就是说，中国的犯罪构成理论是以行为基础，但不是以罪刑法定原则为中介，因此，中国的犯罪构成理论难以实现人权保障的机能。
第二，中国的犯罪构成理论是以行为构成为基础来构建的。正如行为可以划分为行为的主体、行为的客体、行为的主观方面和行为的客观方面等几个要素一样，与此相对应，犯罪构成也同样可以划分为犯罪主体要件、犯罪客体要件、犯罪主观方面要件和犯罪客观方面要件。由于行为构成与犯罪构成是辩证统一的存在，因而在中国的犯罪构成理论中进行行为存在判断的同时也在进行行为性质的判断即犯罪成立与否的判断，行为只要并且只有符合犯罪构成才能构成犯罪。这样，犯罪构成理论就成了行为成立和犯罪成立的共同标准，但是，对于行为的判断是事实判断

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