实施以外,还允许受不当竞争行为损害的私人主体通过诉讼方式追究违法者的民事责任,这种通过私人主体发起的诉讼,借以实现个体正当的竞争利益在西方国家被称为反垄断法的私人实施机制。
私人实施机制在反垄断法的实施机制中起到非常重要的作用,其可以节约公共资源,便利实施活动,填补公共实施之不足,同时也能对行政监管给予有效的制约[6],因此在竞争法较为发达的西方国家,大都在竞争法中规定了私人诉讼,允许受害企业通过民事诉讼追究限制竞争行为主体的民事责任。譬如,美国早在1896年的《谢尔曼法》中对私人诉讼作出基本规定,其后在《克莱顿法》第4条中又给予了进一步的完善,该条规定:“任何人,如由于他人违反反托拉斯法的行为而受到业务或者财产损害时,不论争议金额数额多少,均可向被告居住地、所在地或其代理人所在地的任何合众国地区法院起诉,由被告赔偿原告所受实际损失的三倍,承担诉讼费用和合理的律师费。”而欧共体在2005年公布的《违反欧共体反托拉斯规则的损害赔偿诉讼绿皮书》全面建构和完善了反垄断法的私人实施机制。即便在传统上对私人诉讼不重视的日本,在充分认识到私人诉讼的缺失是导致日本禁止垄断法未能得到有效实施的主要原因以后[7],近年来也开始重视和完善私人诉讼,主张通过受害企业追究违法者民事责任的方式增强和提高日本禁止垄断法的实效。[8]
我国反垄断法对私人实施的规定仅见第50条的规定:“经营者实施垄断行为,给他人造成损失,依法承担民事责任。”法条的规定非常简单,难以适应规制行业协会限制竞争行为的需要。也因为我国限制竞争行为民事责任规定的缺漏,所以在2007年以方便面协会的集体涨价为代表的若干价格卡特尔行为发生后,实践中并未有任何对协会追究民事责任的案例。因而,重构行业协会限制竞争行为民事责任的制度体系就显得十分必要,而这就必然涉及对以下一些特殊性问题的理论研析。
首先,在现有制度框架下,行业协会是否可以适用第50条关于经营者的规定,进而言之,行业协会是否属于我国《反垄断法》框架下的经营者。关于经营者的定义,一直是竞争法理论和实践的一个争执点。观照国外立法,不难发现,大多数国家都是将经营者与行业协会分别界定的,如《荷兰竞争法》第1条规定就是将经营者与经营者协会分别定义的。即便在经有关经营者(企业)的定义中立法者认为应当包括行业协会,法律也是明文指出,如《瑞典竞争法》第3条规定,企业也包括企业协会。由此可见,国外立法是通过法律明确了经营者与行业协会的关系,其制度设计的优越性在于使行业协会限制竞争行为是否是适用又如何适用都具有了明确的针对性和确定性。
我国竞争法一直未能明确经营者与行业协会的关系,在《反垄断法》颁行以前,学者们根据发改委在《关于对〈价格法〉中的经营者如何认定的复函》的批复中对经营者的定义认为,我国法律关于经营者的界定并不包括行业协会[9],而《反垄断法》第12条对经营者进行了明确的界定,该条规定:“本法所称经营者,是指从事商品生产,经营或者提供服务的自然人,法人和其他组织。”从法律对经营者的上述界定来看,经营者是以赢利为目的,因而作为非赢利组织的行业协会应当不包括在内,按此解释和理解,那么在我国,如果行业协会限制竞争行为给他人造成损害,其就无法适用第50条的规定,无须承担民事责任,如此规定,实为立法的一大缺漏。行业协会如果因限制竞争行为给他人造成损害,理应承担责任,此乃义务责任一致性原则的要求使然。基于此,笔者建议在第50条增加一款,规定行业协会因限制竞争行为给他人造成损害,承担损害赔偿责任。
其次,原告的资格问题。启动私人实施机制的前提是原告具备合格的资格,在国外,为了避免私人诉权的滥用,各国反垄断法对有权提起反垄断私人诉讼的原告资格进行了限定,有两种标准:一是以美国为代表的损害标准,强调原告必须证明自己损害的原因来自于其所指控的被告的垄断行为;而另一种标准则是以德国为代表的影响标准,德国在2005年以前实行的反对限制竞争法对原告资格要求的仍是损害标准,但在2005年修改《反对限制竞争法》时,立法者认为将民事诉讼的原告限制为违法行为特别指向的对象会导致卡特尔成员几乎不可能承担损害赔偿责任。因此,修改的《反对限制竞争法》将具有起诉资格的原告扩大到一切竞争者以及其他受违法行为影响的市场参与者。[10]
我国《反垄断法》第50条的规定采用的是损害标准,这一标准比影响标准对原告的限制更为严格,笔者认为,这一规定不适宜我国,我们在建构我国行业协会限制竞争行为的私人诉讼机制时,应当将原告的资格从损害标准转换到影响标准,理由如下:第一,影响标准扩大了原告的范围,能够强化社会监管的范围和强度,提高社会监管的效率,能更大程度上体认和实现私人诉讼的社会功能;第二,影响标准能够使原告在限制竞争行为在尚未发生对己损害时就提起私人诉讼,可以有效防止损害的发生,提前终止和排除不法行为的运行;第三,由于损害标准在实际运行中因原告无法举证证明垄断行为与损失之间的直接因果关系而常常导致有过错的被告逍遥法外,而影响标准对原告的举证要求较之损害标准要宽松许多,因而更有助于启动私人诉讼,进而能更有效地打击行业协会的限制竞争行为。
最后,惩罚性赔偿金的问题。由于反垄断诉讼所涉及的知识十分广博,证据又很复杂,诉讼成本十分高昂,如果缺乏相关的激励机制,一般人是不愿轻易提起诉讼的。也正因为如此,所以在以反垄断的私人实施最为发达的美国,建立了以惩罚性赔偿金为中心的激励机制,正如前所援引的《克莱顿法》第4条的规定,原告一旦胜诉,可以要求所受损害三倍的赔偿金。虽然有不少学者主张我们应当采纳惩罚性赔偿金制度,但我国《反垄断法》并未采纳,第50条的规定仅仅是单倍赔偿。笔者以为,强化私人诉讼已是各国反垄断实施机制的发展趋势,因而我们应当改变既往公共管制至上的错误认知,增强私人实施在反垄断法中的作用和功能。为此,设计相关的激励机制,构建惩罚性赔偿制度
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