势在必行,具体到行业协会限制竞争行为民事责任的追究方面,可以根据行业协会在限制竞争行为中所扮演的角色而区别对待。总的思路是如果行业协会对于限制竞争行为仅仅是提供一种商议的场合或者机会,或者仅仅是鼓励限制竞争行为的运作,但并不参与策划和实施,那么惩罚性赔偿金的数额应当从轻发落,建议可考虑在两倍以下具体确定赔偿额;但若行业协会对于限制竞争行为的运作扮演了策划、领导和监督实施的作用,那么可从严处罚,考虑在三倍以内确定赔偿额度。
(三)刑事责任的承担
行业协会限制竞争行为如果情节严重,给社会竞争秩序带来严重损害,那么行业协会将面临刑事责任的承担。譬如,在日本,行业协会因限制竞争行为而受到的处罚是按照刑事责任中的罚金刑处理的。而且相关的责任人根据《禁止垄断法》第95条之规定,也应承担刑事责任。而美国《谢尔曼法》规定,如果参与人是公司,将处以100万美元以下的罚款,如果参与人是个人,将处以10万美元以下的罚款,或三年以下的监禁,或由法院酌情并用两种刑罚[11]。由此可见,刑事责任已经越来越成为各国行业协会限制竞争行为责任体系中不可或缺的重要构成。特别需要补充说明的是,伴随着竞争法在市场经济中地位的日渐显要,当前各国竞争法律责任具有刑事化的发展态势,在刑事处罚的范围和力度方面较之以往都有所扩大和增强。
我国《反垄断法》并未对包括行业协会在内的市场主体实施垄断行为作出刑事责任方面的规定,在一定程度上,不利于增强《反垄断法》对市场主体的威慑力。这是因为在大多数垄断者都是国家控股企业的背景下,如果对企业滥用垄断的行为仅仅涉及对企业的罚款,而不是对个人的处罚,包括刑事责任的追究,那么由于企业责任与决策者个人利益的脱节而造成现行责任体系无法有效遏止垄断企业滥用垄断行为的冲动。由此,建构一定的刑事责任制度,特别是个人刑事责任的规定,可以在相当程度上对违法者给以有效的威慑和制约,而这也正是各国竞争法责任刑事化的主要目的所在。
需要补充说明的是,虽然对行业协会限制竞争行为刑事责任应当作出规定,但不宜过细和严格,这一是因为我国市场经济体制的建设才十多年的历史,对于竞争行为性质的认定尚处在不断的探索之中,如果刑事责任规定过细过严,笔者担心容易造成冤假错案;而另一方面,正如前述,行业协会限制竞争行为具有非常显明的两面性,合法与违法的判别往往是一线之间,非有很高的专业知识和相关背景,极易发生误判。由此,对于处罚最为严重的刑事责任,应当保持谨慎和慎刑的思路,对于公认的限制竞争行为可以规定相应的刑事责任,但对于理论上尚有争议或者实践中主要以合理原则来裁判的行为,以暂不规定刑事责任为好。
(四)行业协会的自律责任
行业协会是自治的,而自律监管权则是行业协会自治权题中应有之义。由于行业协会限制竞争行为具有很强的隐蔽性和行业特质,国家制定法很难顾及其中的差异性,由此,各国都非常重视行业协会的自律监管,企图通过行业协会的自律规则来破解规制行业协会限制竞争行为所面临的隐蔽性和行业特质的困境。基于此,许多国家通过立法来鼓励行业协会制定本行业的竞争自律规则。譬如,日本竞争法鼓励行业协会制定公正竞争规约,其《防止不当赠品类及不当表示法》第489条规定,“事业者或者事业者团体可以依公正交易委员会规则,就有关赠品类或者表示的事项,取得公正交易委员会的认可,缔结或者设定旨在防止不当引诱顾客,确保公平竞争的协定或者规定,变更上述规约之时,亦同。”[12]而德国《反对限制竞争法》第四章专门规定和鼓励了行业协会促进竞争的功能和角色,其第24条规定,经济联合会和企业联合会可以为其领域制定竞争规则,竞争规则是指那些规范企业在竞争中的行为,以抵制竞争中有悖正当竞争原则或者有效的竞争原则的行为,并鼓励在竞争中形成符合这些原则的行为的规定,经济联合会或企业联合会可以向卡特尔当局提出承认竞争规则的申请。[13]
由于自律监管正成为行业协会限制竞争行为规制体系中不可或缺的重要一环,因而,追究成员企业违反自律竞争规约的自律责任也就成为我们建构和完善行业协会限制竞争行为责任体系的逻辑要求。而且更为重要的是,在行业协会这样一种集体组织中,集体组织内部的自律责任对成员企业更具有威慑力,并且也更能保障行业协会的有效运作。eric·a·posner甚至认为在一个充分紧密的团体,非法律惩罚的存在至关重要,而法律对行为几乎没有什么影响[14]。此外,对于行业协会这样一种关系网络而言,成员企业对于行业协会的自律公约具有自愿遵守的动机和要求,一般不轻易背叛,背叛对于协会运作应是一种偶然,而非常态。故而成员一旦发现违规现象,如果没有相应的非法律惩罚,那么成员违规必然会公之于众。“家丑外扬”,虽然给予了违规者应有的惩罚,但同时却增强了违规者的离心力,破坏了协会的稳定性。正如犯罪学家们研究后所指出的那样,愈是依赖正规控制力量(公安、监禁),愈是削弱非正规控制(邻舍守望),结果会令社区更为“解体”,并产生更多罪恶。[15]由此可见,追究行业协会的自律责任对于行业协会维护行业自由公正的竞争秩序至关重要,具体而言,行业协会对违反竞争公约的成员企业可以追究如下的自律责任:
第一,罚金。罚金是行业协会对违规者进行的金钱处罚,它是最常用的非法律处罚后果。在性质上,罚金应被看作成员对章程的认同而通过权利的让渡而赋予协会的一项处罚性权利。笔者认为,行业协会对违规者的处罚数额不宜太高以至没收了成员企业的全部财产,剥夺了违规者的基本财产权。因为财产权作为一项基本人权,是不应当全部让渡于社团掌握。
罚金可以适用于成员企业各种违反竞争自律公约的行为,但就其对违规行为的控制力而言,对小企业尤为适用。因为适当的罚金对于资本数额并不雄厚而言的小企业无疑是一项沉重的负担,而且也最为中小企业所不情愿。故而有关罚金的规定对于特别仰赖资本运营的中小企业而言,具有极为重要的威慑
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