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行业协会限制竞争行为的责任制度研究           
行业协会限制竞争行为的责任制度研究
典型代表是日本。根据日本《禁止垄断法》第7条和第8条之规定以及相关的判例表明,在日本,由行业协会组织或者主导的限制竞争行为,监管机构将根据行业协会扮演的具体角色以及功能而决定究竟应当由行业协会或者其成员企业作为第一责任人,在大多数情况下,实行双罚制,行业协会和成员企业都有可能因为相同的行业协会限制竞争行为而受到处罚。日本最高法院昭和59年2月24日第二小法庭针对石油联盟价格卡特尔的判决,在判决中法官对如何适用日本《禁止垄断法》第8条1项(事业者团体责任)和8条3项(事业者成员的责任)确立了基本的判断基准,“利用构成事业者活动的手段方法,事业者团体成为竞争限制的中心场合,适用于8条1项1号,利用事业者团体活动,各事业者成为实行竞争限制行为的中心场合,适用于3条后段”。
我国《反垄断法》第46条对行业协会因限制竞争行为所受到的处罚作出了一定的规定,但成员企业是否应当承担责任,法律规定模糊,从条文本身而言,第46条前两款规定的是经营者的责任和宽容制度,第三款就行业协会组织垄断协议的法律责任进行了规定,从法律本身的逻辑推演,前面两款对第三款在内容上具有一定的包容或者关联关系,否则不宜放在同一条文当中。因此,从内容设置的顺序而言,应当认为,第三款中的行业协会组织垄断协议仅仅是第一款中的特殊情形,由于第三款未对经营者的责任作出特殊规定,那么按法律逻辑,其适用第一、二款之规定当无疑义,由此可见,在我国,法律对行业协会组织的垄断协议采取双罚制,即行业协会与成员企业都将因为行业协会组织垄断协议而受到处罚。此外,我国实行双罚制的又一佐证在于由全国人大常委会法制工作委员会经济法室编写的《中华人民共和国反垄断法一条文说明,立法理由及相关规定》一书中,对本条的解读中指出“需要注意的是,经营者参加行业协会组织的垄断协议的,同样要按照本条第1款,第2款的规定承担法律责任,不能以行业协会的组织行为为理由要求减轻或者免除处罚”。[19]有鉴于全国人大法制工作委员会经济法室一直在组织反垄断法的制定,因而其意见在一定程度上反映和体现了立法者的意图,由此看来,我国对行业协会组织垄断协议实行双罚制的判断应当成立。
上述分析表明,在对行业协会限制竞争对象的追究方面,我国规定成员企业和行业协会一并承担责任,而且,成员企业也不能因为行业协会责任的承担而减少或者免除责任,如此规定,似有进一步商榷之余地:一是因为行业协会限制竞争行为具有非常明显的两面性[20],许多行为是徘徊在合法性的边缘,合法与非法的界线往往在毫厘之间,监管者极难把握和准确定位,在这样的背景下,笔者认为至少在现阶段,在我国的监管者对市场经济和行业协会的认识还有待大力提高和深化的情况下,对于行业协会的处罚不宜涉及面太宽,宜保持审慎的规制立场,否则有可能因知识的欠缺而导致对市场的不当干预和侵损;另一方面还在于行业协会限制竞争行为中一些中小成员企业是基于对行业协会权威性的认同而被迫参与其中,如果对这些中小企业也一并给予处罚,似乎也有所不当。由此,我国对行业协会限制竞争行为应当实行补充连带责任的立法体例,首先由行业协会承担,在行业协会无法承担或者无法执行的情况下,由参与的成员企业承担补充连带责任。其次,对于成员企业,应视其在行业协会限制竞争行为中的作用和地位而区别对待,如果成员企业参与甚至主导了行为的决策和实施,那么其应当承担较多的责任,但反过来,如果参与企业能证明自己是被迫参加,可根据情况减少或者免除责任。
其次是个人责任的确定。虽然行业协会限制竞争行为是集体性行动,但任何一项集体行动都是由人来运作的,由此,是否应当追究个人责任便成为我们应当进一步廓清的问题。
对于是否追究个人责任,各国规定不尽一致,大多数国家的竞争法典并未对此明确规定,但日本竞争法则有所涉足。其《日本禁止私人垄断及确保公正交易法》第95条之三款规定,“当发生违反第89条第1款第2项及第90条的行为时,对明知其违法的计划而没有采取必要的防止措施的,或者对明知其违法行为而没有采取必要的纠正措施的该事业者团体的理事,其他干部或者管理人及其成员事业者,亦分别处以各条规定的罚金刑。”
笔者以为,我国对于行业协会限制竞争行为应当对个人追究责任,其正当性在于:其一,在我国行业协会的现实运作中,以大欺小现象非常突出,大企业或者寡头企业往往把持了整个行业协会的决策大权,行业协会主导的限制竞争行为在许多情况下其实就是几个大企业谋求利润最大化的结果,因此,如果对肇事的企业及其负责人不给予一定的惩戒,很难达到有效规制的目的,而且也让真正的犯案者逍遥法外,于法不公;其二,在我国,行业协会尚处于发展初期,协会负责人对行业协会正确的发展路径和方式手段有待深人,许多协会负责人具有从事限制竞争行为的内在冲动,因此,如果对负责人或者决策者不给予包括罚款在内的个人惩戒,在我看来,很难对行业协会限制竞争行为给予有效的遏制。其三,行业协会的决策人员虽然来自成员企业,但当他们作为协会理事或者决策者参与协会决策时,其所代表的不仅仅是成员企业自身利益,在更大程度上其应当是成员企业共同利益的代表者,维护行业协会的整体形象应当是其重要的职责所在。因此,如果行业协会因限制竞争行为而受到处罚,社会形象受损,参与决策的人员难辞其咎。而且,通过这样一种个人责任的追究机制,也能在一定程度上迫使决策人员能够更多地从行业协会而不是从所属企业的立场上考量行业协会各项决策的社会效应,进而对于增强行业协会的独立性和自治性是颇有助益的。
再次是理事会等决策机构的责任。行业协会限制竞争行为的决策往往是通过理事会做出的,因而追究行业协会理事会的责任也就在情理之中。然而行业协会是自治的,由此就产生这样一个难题,即如果行政机关追究行业协会理事会的责任,那么是否会不当侵蚀了行业协会的自治权。
从行业协会自治的视角,行业协会的理事会属于行业协会的内部事务,理应由行业协会自我

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