力,可以产生相当明显的效应。但对于大企业而言,由于罚金数额仅占其营业资本总数极其微小的份额,因而一般不具特别明显之效应。
第二,名誉惩罚。名誉惩罚是指行业协会对违规成员所采取的一种使违规成员在行业内部或社会公众面前的形象受到损害的处罚措施。
虽然德国学者弗卢梅认为名誉处罚是不合法的[16],但在实践中,这样一种处罚措施却大量存在,并且名誉处罚同样具有理论上的合理性:首先,名誉处罚对于协会成员,特别是大企业可以产生足够的威慑力,能有效弥补罚金之不足。如前所述,罚金往往针对中小企业更具有效力,其效果常常伴随成员企业规模的扩大而递减,因而对于大企业甚至超大型的成员企业而言,罚金的效果是不明显的,对其行为的约束力也是有限的。因此,一旦大型成员企业违规,那么协会是极难采取有效的惩罚措施来应对,因为罚金对违规大企业是微不足道,开除会籍又过于严厉而且往往非协会本身所愿,而采取名誉处罚则可能会对大企业产生相应的威慑力和惩罚性。因为一般而言,大企业比小企业更珍惜自身在行业及社会公众面前的形象和声誉;其次,名誉惩罚虽然是非物质性惩罚,但实施效果却有可能比物质性处罚更具杀伤力。如前几年闹得沸沸扬扬的美国安然公司造假案,由于其在证券市场声誉丧失,最终导致其不得不提出破产申请。因而既便从成本—收益分析,名誉惩罚所造成的损失的巨大性以及不确定将有效震慑潜在的违规者并使他们在企图实施违规行为时将投鼠忌器,有所忌惮;再次,行业协会是一种关系性网络,协会成员的行为选择倾向于合作而非背叛,因而一旦对违规者视违规情节的轻重而采用名誉处罚后,那么从总体上有助于行业协会关系网络的建立,这一方面是因为通过对违规者不良声誉的传播而导致其他成员企业再与违规者交易时更小心谨慎,从而减少了违规者进一步违规的可能性;而另一方面,由于名誉处罚导致违规者在关系网络运作中的话语权的减少,由此产生的严重后果也将使违规者主动自律,这也将增加行业协会的团结性。
第三,开除。开除是指行业协会单方面剥夺成员企业资格的处罚。由于开除事关重大,客观上损害了违规者的结社权,因而行业协会得有相当合理之理由才可行使开除权。如梅迪库斯指出,歌咏俱乐部必须有可能把五音不全、扫大家歌兴的成员开除出去,政党有权对公开支持另一个政党的党员开除出去等等[17]。在行业协会限制竞争行为的自律规制中,开除之处罚应当限于对行业协会之有效运作或声誉或市场有严重损害之事由,而且这些事由一般都应当在章程中明确规定。
在此值得补充说明的是,在笔者的责任体系架构中,开除是作为自律责任而规定的,而非行政责任。换言之,笔者并不赞成赋予竞争主管机关享有开除行业协会成员企业的协会会籍或者责令行业协会开除违规成员企业的会籍的权力,开除的权力设置应当由行业协会行使,其理由主要是基于以下几点:其一,伴随着学界对第三部门理论研究的深入,第三部门的独立性和自治性愈发得到人们的肯定和确认,国家与第三部门之间的关系被廓清和重构,因而,对于属于第三部门自治的事,如会员会籍的问题,国家原则上不得干预。由此,是否开除违规成员企业协会会籍的问题宜由行业协会自主行使。其二,将开除是否作为行政责任的问题在实质上是竞争管制权与结社权的冲突问题,由于企业的结社权直接来自宪法对基本权利的规定,在权利位阶上,企业的结社权应当高于竞争管制权,因而其更应当得到保护,成员企业不宜因其违反竞争法而被竞争主管机关取缔其结社自由权。其三,行业协会作为一个集体组织,其运作是依靠许多成文的显规则和不成文的潜规则而开展的,因而对于某个成员企业的会籍问题,其不仅仅涉及对违规行为的处罚问题,在一些情形中,其可能还关联行业协会是否能够有效继续运作的问题,因而对开除会员后果的评估非内部人或者行业协会自身是难以准确把握的,按照信息经济学的原理,权力的配置应当根据掌握信息的强弱来分配,因此,由信息优势者的行业协会来行使是否开除会员会籍的权力最为适当。
值得指出的是,行业协会对成员企业自律责任的追究并不免除成员企业承担国家制定法上的法律责任,由于自律责任与法律责任之间的关系笔者在相关论文中已做探讨[18],此处不赘。
二、行业协会限制竞争行为的责任主体
行业协会作为集体性组织,其所组织或者主导的限制竞争行为虽然是以集体组织的名义开展,但归根结底仍然是企业和个人在具体的决策和实施,因而,在行业协会限制竞争的场合,是否追究具体的决策者和实施者的责任则成为我们不可回避的问题,我国反垄断法对此的规定语焉不详,因而,进一步的探讨是必须也是必要的。
首先是成员企业责任的确定。行业协会作为非营利性的集体组织,其本身并不开展经营活动,因而,其所主导或者实施的限制竞争行为必须依靠成员企业来实施,由此就涉及到这样一个问题:如果行业协会限制竞争行为受到查处,成员企业是否应当承担责任,如果承担,其责任的性质又如何?
检视各国规定,在行业协会组织或者主导限制竞争行为的场合,成员企业大都应承担责任,但就责任的性质,各国规定不尽一致,大体有两种立法例:一是承担补充连带责任。此为多数国家所采纳。譬如,《欧共体理事会关于执行欧共体条约第81条和82条竞争规则的1/2003号条例》第23条规定,(在企业协会实施限制竞争行为时—引者注)“根据成员企业的销售额对企业协会征收罚款时,如果企业协会无偿付能力,其有义务要求其成员企业分担这个罚款。”委员会在依上述第2项提出支付罚款的要求后,为了确保缴纳罚款的情况下,也可要求在违法行为发生的市场上进行任何活动的任何成员企业缴纳罚款的差额,类似的规定也可见《匈牙利禁止不正当竞争法》第78条的规定:“如果企业的社会组织,公共公司,协会或其他类似组织未自愿支付罚金,并且执行失败,则在案件中提起程序的竞争理事会应发出单独指令要求参与做出违法裁决并在裁决中指明的企业承担支付罚金的连带责任。”二是承担独立责任。
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