关键词: 集团诉讼/消费者保护/大规模侵害/示范诉讼

内容提要: 德国学者关于美国集团诉讼的研究始于1970年代初期。这类研究在1970—1980年代主要集中在消费者保护领域，在1990年代，则主要集中在大规模侵害领域。进入21世纪，德国法学家提出了一系列系统改革德国群体性诉讼制度的立法建议，其中的某些内容已经被最新立法所采纳。可以肯定的是，虽然德国法学界一直拒绝在德国引入集团诉讼，但德国群体诉讼制度的企业在特定领域的违法行为，影响范围非常广泛，但却经常可以逃脱处罚。其原因在于，侵害过于分散而个别侵害数额很小，受害人常常不觉得自己受到了侵害；或者虽然有觉察，却因为诉讼成本过高而被迫放弃追诉。因此有必要研究：在什么样的制度安排下，个人诉讼才能发挥其作为违法行为惩戒机制的功能。
利害关系人是否起诉，很大程度上取决于他要为诉讼支出多少诉讼费用和律师费用。为此，在其报告的第二部分，kotz对美国和德国群体性诉讼的诉讼费用分担机制进行了比较。按照美国的诉讼费用规则，败诉方原则上只需要支付胜诉方的诉讼费用，不需要支付对方的律师费用。但是这个原则有一些例外，比如按照clayton法第4条，就违反反垄断法并且给他人造成损害或者有可能造成损害的行为，任何公民都有权起诉。如果原告提起的是损害赔偿之诉，则他不仅可以向对方请求三倍于损害的补偿，还可以请求“适当的律师费用”。类似的规则在环境保护法以及许多其他法律中也能看到。刺激起诉对于这些规则具有多么基础性的意义，通过一个事实就足以看清：律师费用的转移只适用于胜诉的原告，而不适用于胜诉的被告——即使原告本来有能力支付律师酬金。lOcaLHOsT德国的情况与美国正好相反。按照德国的《诉讼费用法》，败诉方支付全部诉讼费用以及双方的律师费用。因此，原告对诉讼的担心，不在于胜诉时需要支付己方的律师费用，而在于败诉时必须支付对方的律师费用。尽管《穷人法》可以在一定范围内缓解原告的诉讼风险，但由于该法只考察原告的经济状况，不考察原告是否是在为公共利益而起诉，在群体性诉讼中并不能提供帮助。另一种可能是“诉讼标的限缩（streitwertherabsetzung）”，即法官根据有关法律规定，对诉讼标的作有利于一方当事人的限制。这一规则最早源于1936年《专利法》，后来扩张到了《证券法》和《反不正当竞争法》当中。kotz认为，既然同样的情况在其他许多诉讼中都有存在，不妨考虑在《诉讼费用法》中引入相应的规定，授权法官在所有民事诉讼中批准诉讼标的限缩。
在其报告的第三部分，kotz进一步分析了美国集团诉讼中的激励机制。他指出，对于理解集团诉讼非常关键的一点是：真正与诉讼的提起和成功进行利益攸关的不是原告，而是他的律师。原告律师享受最大利益，同时承担最大风险。而原告本人则处在边缘：一旦败诉，他不仅不需要承担对方的律师费用，一般情况下也不需要负担本方的律师费用——因为在集团诉讼中非常普遍地采用胜诉酬金制。对胜诉酬金的估算不受费用法的约束，由法官自由裁量；这类裁量的结果经常是让欧洲观察者瞠目结舌的天文数字。但这种刺激机制的负面效应是：由于被告即使胜诉也要支付本方律师费用，而这种费用在集团诉讼的情况下可能非常高昂，他就有很强的动机与原告达成和解——即以某个价格“购买案件”。这笔钱的大部分流向了原告律师。人们指出，一些精明的律师，就是仅仅为了获得和解而提起或者威胁提起集团诉讼。
作为一种强化私人诉讼惩戒效应的技术，集团诉讼尽管令欧洲人着迷；但就“集团诉讼是否可以引入德国”，kotz认为答案无疑是否定的。因为，这种制度与德国律师与诉讼费用法的基本原则相冲突，而这些原则是建立在德国人关于律师的功能、任务以及关于费用风险合理分配的观念之上的。人们首先必须明白，没有胜诉酬金协议的集团诉讼是不可想象的；而正是胜诉酬金，让律师以某种方式卷入了诉讼结果。这种卷入只适合像美国这样一种“对抗式”的民事诉讼。集团诉讼不只是要求原告败诉时不需要支付本方律师费——这通过胜诉酬金协议就可以实现；只有当原告败诉时也能免于支付对方律师费的时候，它才能真正有效运转。这一原则同样只适用于美国，除了美国，甚至连类似的制度都难找到。
既然美国策略不适宜德国，就需要考察解决问题的其他可能。kotz在其报告的第四部分指出了这样一种可能，即诉讼资格的扩张。尽管每种法律制度原则上都将民事诉讼的起诉主体限定于直接受害人或者利益相关人，但立法者执行这一原则的严格程度却有巨大差别，法院就此原则的司法解释也有很大空间。问题是：在哪些领域，可以通过诉讼资格的适当扩张来有效制裁违法行为，保护公共利益？美国法在这方面非常慷慨。在反垄断法领域，任何人都可以为维护反垄断法而提起诉讼。在这里，立法者无疑是要将“私人诉讼作为落实经济政策性法律规则的一种方法”。虽然德国《反垄断法》第35条同样授权个人就违反该法的行为提起损害赔偿之诉，但德国学术界的主流观点认为，消费者利益不属于反垄断法的保护范围，甚至消费者团体也没有反垄断法上的起诉资格；在实践中，根据该规定提起的个人诉讼非常罕见。在德国，利用私人诉讼实现制裁功能的诉讼资格扩张的最重要的例子，是《反不正当竞争法》上的团体诉讼。团体诉讼在过去几十年里一直不断发展，经过1965年修订，这种诉讼资格被进一步授予消费者保护团体。但是，由于实践中的确出现了由一个律师、一间办公室、几个家庭成员组成的“费用团体”，[8]人们开始担心团体诉讼会被滥用。在理论上，行政机关的介入同样可以成为保护公共利益的一种可能。但是，德国的行政诉讼只在受到侵害的个人举报时才能启动，而当侵害数额很小时，这基本上不会发生。另一方面，指望行政机关对特定领域的违法行为进行全面规制也是不现实的。现代政治学已经指出：在一个多元化的民主社会，关于公共健康、环境保护、公共交通安全、消费者保护的共同利益，因其高度分散而很难组织起来并在政治上激活。因此，在行政机关的活动中，这类利益也不会受到

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