认真对待。这是一个普遍问题,基于这一问题,美国在过去几年里里大大放宽了个人参与行政程序的条件;在德国,也有一系列建议已经被提出。
在报告的第五部分,kotz归纳了利用私人诉讼保护公共利益的两种可能:一是调整费用机制,减小原告提起诉讼的风险;二是授予新的主体诉讼资格,以便该类诉讼可以被更广泛的人群提起。德国迄今为止的改革建议集中于后者。由于所有这些建议都意味着对传统诉讼资格标准的突破,它们必然会遭到批评。kotz指出,这些批评中的大部分建立在一个前提之上,即对于任何权利,都有人愿意并且有能力去行使它。而在其报告涉及的领域,这个前提恰恰是不成立的。另一个批评则是,这种诉权扩张会让法院负担加重,或者让某些被告(比如行政机关)不堪重负。但这种批评显然没有得到充分证明,相反,德国和美国公益诉讼的经验都反驳了这种论调。此外,谁都无法否认的是,正是这种第三人诉讼,使得那些针对被告行为合法性的严肃的、有理由的怀疑有机会接受司法审查。只有随意的、骚扰性的或者根本没有胜诉可能的起诉才是应当避免的;而预防此类滥诉发生的机制有很多,比如只允许那些“严肃行动”的团体提起诉讼、事先的行政认可,或者干脆引入一种类似《穷人法》上的诉前审查,等等。
主报告之后的讨论分为专题讨论和自由讨论两个阶段。在第一个阶段的讨论中,schriker把自己的发言限定于《反不正当竞争法》上的消费者利益保护。这个领域的德国法和美国法有很大不同:德国法上的主要机制是团体提起的不作为之诉;而美国法则是通过集团诉讼提起的损害赔偿之诉。schriker认为,就不作为之诉,没有引入集团诉讼的必要。就损害赔偿之诉,同样不能引入集团诉讼。在消费者保护领域,受害人太多而损害额太小,通过集团诉讼解决这类问题,会在赔偿金分配阶段遇到严重障碍。他的建议是仿照意大利的立法,授予团体提起损害赔偿之诉的资格,而胜诉所得赔偿金由团体保留,用于未来的市场监督和起诉活动。[9]zeuner指出,集团诉讼引入德国,会遭遇严重的宪法障碍。集团诉讼的判决效力及于所有集团成员,而根据德国基本法第103条,这种效力的发生以所有集团成员获得法定听审为要件。通过在媒体上发布公告的方式来通知集团成员,不能满足这一要件。但他同时也批评了schriker的建议。他认为,将团体提起赔偿之诉所获收益留给团体是无法接受的,因为这改变了损害赔偿的功能。[10]groβfeld从法律背景差异的角度考察了在德国引入集团诉讼的问题。他指出,美国的民选法官比德国的法官更强烈地扮演着一种“社会工程师”的角色。他怀疑,像环境保护这类高度政治化的问题是否可以通过个人诉讼来解决。在政治问题的解决中,人们只希望民法在边缘处发挥作用。引入这样一种制度,会在有可能引爆现行司法制度的同时,危及法院的地位。[11]rehbinder指出,groβfeld提出的法官政治化问题,在集团诉讼领域根本无从说起。集团诉讼只是个人诉讼的相加,其法律争议本身并不包含任何新的维度。团体诉讼同样不存在这一问题。倒是在公共诉讼(public action)领域,groβfeld提到的诉讼对于国家权力机关关系的扰乱要严重的多。[12]在对第一阶段讨论的总结中,zweigert指出,集团诉讼尝试解决的不止是一般日常案件,还包括那些国际性的社会问题,比如环境保护。恰恰在这些领域,集团诉讼发挥着一种显而易见的补充性功能:人们赋予公民集团诉讼这一武器,正是因为行政部门没有很好完成本来被赋予它们的那些职责。[13]
在第二阶段的自由讨论当中,zemtner的发言最值得关注。他考察了集团诉讼的历史渊源后指出,在关于集团诉讼的各种批评中,有一个公平与效率的二律背反在起作用。这对矛盾任何司法制度都要面对,而一劳永逸的解决方法并不存在。如果要在德国引入集团诉讼,必须对其做一些必要的修正。集团诉讼的最大问题在于判决效力的扩张。只有判决不仅在形式上正确,在实质上也正确时,这种判决效力的扩张才可以被接受。而为了获得集团诉讼的少数优点,必需放弃直到今天仍然构成了欧洲诉讼程序之基础的那些价值。[14]
如前文所言,通过这次会议,德国学者关于集团诉讼的认识第一次得到集中的表达。这种认识归纳起来就是:(1)德国不能引入集团诉讼。(2)美国集团诉讼的主要问题,或者说导致德国无法引进集团诉讼的主要原因在于:集团诉讼对胜诉酬金制的依赖、判决效力扩张带来的听审权保障问题、赔偿金分配的难题。(3)德国的改革方向不是引入集团诉讼,而是赋予新的诉讼资格;这首先可以通过扩大团体诉讼的适用范围来实现。
三、集团诉讼与消费者保护
kotz等人的研究对于提出问题、确立框架意义重大,不过正如schriker指出的,关于“德国能否引入集团诉讼”的讨论,只有限定在具体法律部门才有意义。[15]此后很长一段时间里,德国学者关于集团诉讼的研究集中在消费者保护领域,并尤其与《反不正当竞争法》(uwg)修订和《一般商业条款法》(agbg)的起草直接相关。
1975年,mertens接受德国联邦司法部“打击经济犯罪——改革经济刑法委员会”委托,就“是否就违反《反不正当竞争法》第3条(3uwg)的行为引入一种消费者群体诉讼(集团诉讼)或者消费者团体诉讼”的主题提出了专家报告。在其稍后发表的以研究报告为基础的论文中,mertens就集团诉讼和团体诉讼进行了比较。他指出,集团诉讼相对团体诉讼具有一些优势:它维续了司法制度将共同体内的利益冲突“法律化”的功能,为公民行动精神的疏通提供了诉讼渠道,有利于消费者利益的心理强化。但在德国法中引入集团诉讼,需要面对一系列根本性的质疑,比如,人数超过一定范围时赔偿金分配的费用和组织,判决效力扩张情况下的听证权保障,以及是否需要改变现行律师法和诉讼费用法,等等。[16]为了避免上述问题,mertens在对多种可能性进行比较之后,建议赋予消费者团体就其成员所受损害提起损害赔偿之诉的资格。具体方
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