案是在《反不正当竞争法》第13条加入如下规定:“就消费者因为关于产品或者商业服务的误导性信息所遭受的损失,消费者团体可以代替其成员行使损害赔偿请求权。损害额计算仅考虑消费者因为信息正确性而享有的利益。对于其他损害的请求权仍由消费者保留。法官可以考虑消费者团体为诉讼活动而支出的费用,适当提高赔偿金数额。”[17]这一建议的核心在于区分消费者整体因为虚假宣传遭受的直接损害与消费者个人所受的其他损害,而将消费者团体提起损害赔偿之诉的范围限定于前者。之所以作此区分,是为了将团体损害赔偿请求权限定在一个合适的范围,以便化解此种请求权与消费者个人请求权的冲突,避开法理上的诸多难题。该部分损害的具体数额,则可以通过市场分析和消费者调查来确定。团体胜诉所得的赔偿金,在已经确证的团体成员,或者在全体成员中间分配。另外,在mertens的方案中,个别消费者加入团体,即推定为将上述请求权让渡给消费者团体。[18]通过这种设计,mertens希望解决团体的代表权问题以及团体诉讼背景下的听审权保障问题。
mertens第一次系统分析了在德国法中引入群体性损害赔偿之诉的可能性及其具体策略,其建议很大程度上构成了联邦司法部“打击经济犯罪委员会”1975年westerland决议的基础。[19]
koch1976年的著作《民事诉讼中的群体性法律救济》,可能是德国学者研究美国集团诉讼的第一部专著。该书主要内容是对美国集团诉讼的介绍,只是在最后一章,就集团诉讼对德国法可能具有的启示意义作了探讨。koch指出,德国需要一种具有类似功能的群体性救济机制;但是,任何一种打算在德国引入集团诉讼的建议,都必须面对法定听审权、法院负担和现行律师法这三个方面的障碍。[20]至于德国改革的方向,koch认为一种由团体提起的群体性诉讼是可以考虑的,但并未就此给出进一步的建议。[21]
1977年,联邦政府公布了修订《反不正当竞争法》的专家草案。在此后的三个立法周期(主要是1978—1986年),依次出现了三个政府草案和三个反对党草案。此间各方争论的焦点是,是否在《反不正当竞争法》中引入一种针对消费者的个人损害赔偿请求权,以及是否赋予消费者团体(代表消费者)提起群体性损害赔偿之诉的资格。[22]作为1975年联邦司法部“反经济犯罪委员会”决议的延续,这些草案既是此前学界相关讨论的结果,同时又构成了此后进一步讨论的基础。
比如,schulte在批评1978年《反不正当竞争法》政府草案以及mertens方案的基础上,提出了确立一种“团体—集团诉讼”的建议。其方案的主要内容是:就消费者因为虚假广告所遭受的损害,允许消费者团体作为所有受害人的诉讼担当人(prozessstandschafter),以自己的名义提起诉讼。消费者所受损害数额,根据合同总数和被误导消费者的比例计算。其中,合同数量的统计可以通过前置的信息之诉实现;被误导消费者的比例,则通过民意测验和统计方法计算。由于不大可能每个受害消费者都参与分配,就存在赔偿金剩余的可能。剩余赔偿金留给作为原告的消费者团体,充作其未来追诉活动的基金。胜诉时,判决效力扩张至所有知道或者应当知道诉讼进行的受害人;败诉时,效力仅限于参加诉讼的群体。个别消费者可以选择独自起诉,亦可作为辅助参加人(nebeninterverienten)参加团体诉讼。其他制度细节,可以根据美国集团诉讼来设计。[23]schulte认为,相对于那种任何人都可以提起的集团诉讼,这种由消费者团体提起的损害赔偿之诉具有一系列的优势,比如,不需要对现行律师费用制度做重大改革、可以发挥团体相对于个别消费者的优势、可以避免诉讼被滥用、不存在利益冲突,等等。[24]schulte的建议不妨看作mertens方案的“改进版”:他借鉴了mertens的“最低损害”概念和计算这种损害的方法,只是在消费者团体的诉讼资格获得方面,选择了诉讼担当(prozessstand-schafter)模式,而不是mertens方案中的让渡(ab-tretung)模式。[25]据此,在诉讼开始阶段,个别消费者可以不参加;只有到了赔偿金分配阶段,受害人才需要登记受害数额并参与分配。在schulte看来,只有避免个别受害人直接参与,从整体上计算并且追讨违法者因为虚假宣传所获收益,这种诉讼对消费者的保护和对潜在违法者的威慑效应才有可能实现。[26]
在1983年的著作中,koch进一步推进了上述讨论。他指出,无论是以让渡请求权(ansprücheabtretung)方式,还是以自愿转让(gewillkürten bertragung)诉讼资格的方式赋予消费者团体诉讼资格,在消费者保护领域都不现实。考虑到这一领域中的绝大多数(85%以上)侵害数额很小而受害者众多,上述两种方案都会因为登记程序复杂、登记人数有限而受阻。并且,由于消费者团体普遍成员很少,[27]将其诉讼代理范围仅限于团体成员也是愚蠢的。他主张通过法定诉讼担当(gesetzlicheprozeβstandschaft)的方式赋予消费者团体诉讼资格,即,就违反《反不正当竞争法》,造成消费者利益损害的行为,由消费者团体作为消费者的诉讼担当人提起诉讼,所获判决的效力及于所有因同一事实引起的个人请求权;同时允许个别受害人退出“群体”,免受团体诉讼判决的约束。[28]koch指出,“这是一种与美国集团诉讼相当接近的团体诉讼,在这种团体诉讼中,团体不仅是团体成员请求权的诉讼担当人,也是其他所有因同一事实遭受损害的受害人的诉讼担当人。”[29]
在差不多同一时期展开的有关《一般商业条款法》的立法讨论中,[30]类似集团诉讼的规制方案也曾被作为备选方案提出。司法部工作小组在其“第二次报告”中提到,小组中有少数学者认为,可以考虑赋予针对个别一般商业条款的判决超越本案当事人的效力,而这一建议的灵感正是来自美国的集团诉讼。主张该观点的学者承认,美国宪法对
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