于听审权的保障比德国宪法更具弹性：美国宪法没有专门针对“听审权”保障的条款，尽管从“正当程序”条款中同样可以推导出类似的请求权，但这至少让集团诉讼比较容易作为一个例外存在。但是，当对非法行为的制止无法组织或者很明显只能不完全组织时，德国宪法并不禁止那种并不能让所有相关个人参与其中的诉讼合并。像任何法律规则一样，对基本法第103条第1款进行合目的的限制是完全允许的。通过集团诉讼机制，判决获得了针对所有集团成员的约束力，从而使得那些没有被送达的违法者同样可以被制裁——只要这些违法者能够知道判决就够了。[31]这种观点并没有得到太多支持；在基民盟、基社盟（cdu/csu）草案[32]和联邦政府草案[33]中，更是被明确拒绝。在立法者看来，这种效力扩张是现行法中的“异类”，并将带来绝对无法容忍的后果。因为，按照这种观点，驳回原告请求的判决也要约束那些没有参加诉讼的人，而这与基本法第103条第1款关于法定听审权保障的规定明显冲突。

如果说上述建议都是在承认“集团诉讼不适合德国”的前提下寻找替代性方案的话，那么gottwald1978年的论文则是对这一前提本身的反思。[34]gottwald的分析主要包括三个方面的内容，即集团诉讼与德国宪法的相容性、德国引入集团诉讼可能遇到的程序难题以及群体性诉讼资格的分配。就第一个方面，gottwald在对德国现行法进行详细考察后指出，德国基本法并不禁止立法者授予私人为保护公共利益而主张群体性救济的请求权。就第二个方面，他认为，虽然集团诉讼在德国的确会遇到难题——比如在诉讼费用机制和赔偿金分配方面，但这些难题并非完全不可解决。就第三个方面，他认为，提起群体性诉讼的资格不能排他地授予团体或者国家机关；如果希望真正改善消费者的地位，至少要有一种纯粹的、个人提起的群体性诉讼作为补充。在文章的结论部分，他指出，在消费者保护领域引入群体性损害赔偿之诉，既不违反宪法，也有实现的可能。需要考虑的只是：为达到上述目的，是否必须引入一种形式与美国相同或者相近，而且即使在美国也饱受争议的制度。
关于消费者保护领域群体性诉讼机制的研究，从1970年代中后期一直持续到1980年代中期，构成了德国集团诉讼研究的第一波高峰。在时间上，这一阶段的讨论大体伴随了1978—1986年《反不正当竞争法》修订的全过程。[35]其间，德国学者普遍认识到，德国消费者保护领域的法律现状不能令人满意；美国人通过集团诉讼解决的问题，在德国同样存在。在多数学者看来，完全有必要在德国的消费者保护领域引入一种群体性的损害赔偿之诉。[36]但就这种损害赔偿之诉的具体模式，主流观点显然是拒绝引入集团诉讼。一方面的确存在引入一种群体性损害赔偿之诉的必要，另一方面又要避免集团诉讼可能带来的问题，于是在相关法政策学建议和立法草案中，这一任务经常就被分配给了消费者团体。将团体之诉的适用对象由传统不作为之诉拓展到损害赔偿之诉，有两个问题必须解决：一是如何赋予团体提起损害赔偿之诉的诉讼资格，以便与宪法规定的听审权保障不相冲突；二是如何设计消费者授权和赔偿金分配的程序，以便这种机制能够行之有效并且真正产生对于不法厂商的威慑作用。[37]mertens的让渡模式、[38]schulte、thiere[39]和koch的诉讼担当模式，都不妨看作是对这两个问题的回答。这些模式，尽管都是在拒绝集团诉讼的前提下提出的，但集团诉讼对这些建议的形成却有着非常明显的影响。[40]特别是schulte和koch的方案，就其判决效力的扩张方式而言，与集团诉讼已经相当接近——只不过提起这种诉讼的资格被排他地授予消费者团体罢了。与这类法政策学的研究不同，gottwald从法解释学的角度，就集团诉讼引入德国的可能性和可行性进行了分析。尽管没有提出系统的立法建议，但他支持引入一种个人提起的群体性损害赔偿之诉的观点，离真正意义上的集团诉讼又更近了一步。



注释:
[1]比如，范愉研究群体性诉讼机制的专著（范愉：《集团诉讼研究》，北京大学出版社2005年版）就命名为《集团诉讼研究》。在西语文献中，也有人把与美国集团诉讼存在重大区别的日本法上的代表人诉讼称作集团诉讼（class action）。这类称谓虽然不一定影响理解，但出于概念清晰的考虑，以“群体诉讼”（英文的group action，德文的gruppenklage）作为涵盖美国集团诉讼、英国和日本等国的代表人诉讼的上位概念无疑更佳。与此相对应，本文中的“集团诉讼”仅指美国的class action。
[2]hartmuta.spindler，die amerikanische institution der class action als mittel des konsumentenschutzes：kuriosum oder vorbild？in mitarbeiter-festschrift für eugen ulmer，1973，s 369 ff.在我的阅读范围内，这即使不是德国学者研究集团诉讼的“最早”论文，至少也是“最早之一”。
[3]see note[2]，s 378—380.
[4]adolfhomburger，private suit in the public interest in the united stats of america，in adolf homburger/hein kotz，klagen privativer in offentlicherinteresse，frankfurt 1975，s 9 ff.
[5]heinkotz，klagen privativer in offentlicher interesse，inadolfhomburger/heinkotz，klagen privativer in offentlicher interesse，

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