内容提要:随着日益企业或者其他用户造成损害的，该用户或者第三人应当依法承担赔偿责任。《侵权责任法草案》二审稿对高度危险作业侵权责任则提出了不同的意见，分为一般规定和具体规定。在一般规定中，笼统规定“从事高度危险作业造成他人损害的，应当依法承担侵权责任”，以适用于所有的高度危险作业的侵权责任。在此之下，分为三个层次作出不同的规定：第一，最严格的无过失责任原则，是航空器和核设施，只有受害人具有故意的才能够免责。例如规定，在运行中的民用航空器、核设施等造成他人损害的，该民用航空企业、核设施的经营管理单位应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意造成的除外。第二，较低的无过失责任原则，是易燃、易爆、剧毒、放射性，受害人故意或者不可抗力免责。明确规定制造、加工、使用、运输、保管易燃、易爆、剧毒、放射性等高度危险物造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因受害人故意或者不可抗力造成的除外。第三，过错推定原则。高空高压高速轨道运输工具造成损害的，实行过错推定原则。规定的内容是，从事高空、高压、高速轨道运输造成他人损害的，有关单位或者个人应当承担侵权责任，但能够证明自己没有过错的除外。[8]
究竟该“一视同仁”适用无过错责任，还是依《侵权责任法草案》对高度危险作业“区别对待”，法律该做出明确规定，以统一指导司法实践。
（三）“不可抗力”免责事由解释学冲突
不可抗力能否作为高度危险作业侵权责任的免责事由，学者们有不同的看法。[9]有的学者认为不可抗力是免责事由，理由是《民法通则》在民事责任的一般规定中第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。lOcaLHOst”凡是法律没有另外规定的，均要受该规定的约束，故不可抗力是高度危险作业的免责事由。也有学者认为不可抗力不是高度危险作业侵权的免责事由，理由是不可抗力是民事责任的一般规定，而《民法通则》第123条明确规定，侵权人的唯一免责事由是受害人故意。这种分歧在运用法律解释学分析时矛盾则显得更加突出。
依照《民法通则》第123条，当高度危险作业导致损害时，应当施加严格责任。此时，被告可作为抗辩的事由应该仅限于损害是由受害人故意造成的情况。同时《民法通则》第107条还规定当损害是由不可抗力而导致时，行为人可获得免责。运用体系解释，该条当然成为123条的免责事由，运用体系解释推导出的不可抗力当然适用，是典型的传统的三段论司法推理模式。而从《民法通则》的制定来看，它是以1979-1982年的民法起草小组起草的民法草案（1-4稿）中的第四稿为基础，《民法通则》的第123条仿自该草案的432条[10]，而该432条又仿自苏俄1964年民法典454条，而454条来自苏俄1922民法典404条，该条规定了三个免责事由：不可抗力、受害人故意、受害人重大过失。1964年的454条删除了受害人重大过失，《民法通则》第123条只规定了一个免责事由，由三个减到一个，是否出于偶然？我们来看下立法背后的社会土壤，19世纪后期资本主义工业革命后，http://politics.people.com.cn/gb/99014/8879213.html，最后访问时间2009年10月25日。
[3]参见张新宝：《侵权责任法原理》，http://*.cn，中国民商法网，2001年6月13日。
[8]杨立新：《〈侵权责任法草案〉应当重点研究的20个问题》，载《河北法学》，2009年第2期。
[9]对此问题，房绍坤认为不可抗力是免责事由，见房绍坤：《论高度危险作业的民事责任》，载《法学研究》，1991年第3期，持此观点的还有梁慧星、杨军等人，黑龙江大学法律系教授杨震则在其《高度危险作业民事责任的免责事由初探》中认为不可抗力不是免责事由，持此观点的还有王蜀黔、张林鸿等人。
[10]该条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性等对周围环境有高度危险的作业而造成损害的，应当承担民事责任；如果能够证明是不可抗力或者是受害人故意造成的，可以不承担民事责任。”
[11]唐志容：“法官如何判决-论司法过程中法官个人的因素”，苏州大学2003年法理学硕士论文，第3页。
[12]车辉，李敏，叶名恰：《侵权责任法理论与实务》，中国政法大学出版社，2009年3月版，第180页。
[13]如湖北省长阳土家族自治县人民法院审判和判决的杨全新诉孙廷章案中，法院一方面认定，石头滚落与在炸石过程中受震有关，一方面判决说，原被告双方在该案中均无明显过错，故应依《民法通则》第132条的规定分别承担责任。
[14]见杨立新主编：《侵权行为法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第327-331页。
[15]北京地铁断腿案中在地铁是不是高速运输工具以及此案该不该适用无过错责任原则两个问题上仍然争执不下。同时在2005年11月北京城西区法院的判决以这起意外事故系吴华林自身重大过失所致，地铁公司没有任何过错，驳回了原告的全部诉讼请求。
[16] 即根据《美国侵权责任法重述（第二次）》第520条的规定，决定莫一行为是否为高度危险，宜考虑下列因素：1、该行为是否对他人人身、工地或动产具有高度的危险；2、因该行为产生损害的几率是否很大；3、通过合理的注意，是否能避免这一危险；4、该行为是否为一常用的作业；5、该行为在其实施是否不合适；6、该对公众的价值。
[17]李亚虹：《美国侵权行为法》，法律出版社1999年版，第129-130页。
[18]德国社会学家乌利希·贝克在《解毒剂》一书以副标题“有组织地不负责任”来表示公司、政策制定者和专家结成的联盟制造了当代社会中的危险，然后又建立一套话语来推卸责任。这样一来，它们把自己制造的危险转化为某种“风险”，进而揭示“现代社会的制度为什么和如

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