摘要：进入二十世纪九十年代以后，宪政的渐进之路似乎已经成为了知识界的共识。一方面，洒满二十世纪历史画卷的鲜血如此的触目惊心，这使得每一个有良知的知识分子都不得不在世纪末开始反思我们走过的崎岖不平的道路；另一方面，八十年代以后在知识界产生巨大共鸣的哈耶克理论又为宪政的渐进之路提供了坚实的理论基础。自生自发、人之行动而非人之设计的结果、排斥建构、和风细雨、水到渠成……这一切都成为了渐进宪政最鲜明的注脚。本文通过对渐进宪政的分析，对宪政的渐进之路进行了一定的反思。
关键词：宪政；渐进；自生自发；违宪审查
一、渐进宪政的由来
中国的宪政历程，有一件事是颇为悲哀的：当国人经历了无数曲折与坎坷后终于痛下决心向西方学习时，却忽然发现，他们眼中的西方文明却并非铁板一块。是休谟、洛克还是卢梭、罗伯斯庇尔？是盎格鲁—撒克逊还是法兰西？从来就有裂缝的西方文明让许多中国知识分子感到难以释怀和无所适从。而在公元1917年之时，这条裂缝终于伴随着一声震惊全世界的炮响，而彻底撕裂成了一条难以跨越的鸿沟。而此时的中国，救亡与启蒙的双重任务盘根交错地交织在一起。如何理清二者的关系？如何排列二者的序位？这些问题于当时的知识分子而言，总是难以解答，颇为棘手。在一次又一次屈辱的刺激之下，从救亡压倒启蒙的那一刻起，激进主义的幽灵便始终在这片有着五千年文明的土地上徘徊。在清末，面对西方文明兵临城下，固守中国传统的士大夫们曾经颇为自信地宣称：“五伦之要,百行之原,相传数千年更无异义,圣人所以为圣人,中国所以为中国,实在于此。localHOst”①“夫中国何弱之有?我朝定鼎二百余年,圣圣相承,……法度纪纲,灿然大备。”②然而在短短数十年后，“打倒孔家店”的口号声便响彻云霄。章太炎认为汉字书籍绝大多数记着的都是孔门学说与道教妖言，钱玄同坚决主张废除汉字，并身体力行探索汉字拉丁化方案，吴稚晖号召将所有线装书都抛到茅厕里去，甚至连一向被认为是温和的胡适，也强调：“我们必须承认我们自己百事不如人，不但物质机械上不如人，不但政治制度上不如人，并且道德上不如人，知识上不如人，文学不如人，音乐不如人，艺术不如人，身体不如人”“我们的老祖宗造孽太深了，延至我们今日”，“中国传统文化深患宿疾，都是我们祖宗造成的”。③这已经不再是壮士断腕，而无异于挥刀自阉。
因此，在进入二十世纪九十年代以后，宪政的渐进之路似乎已经成为了知识界的共识。自生自发、排斥建构、和风细雨、水到渠成成为了渐进宪政最为鲜明的注脚。这种渐进观点发展的最极端，便与某种庸俗的唯物主义有了共通之处：只要经济发展到一定程度，社会发展到一定程度，宪政便会自然而然地从天上掉下来。鉴于此，笔者将从二个角度分析这一问题。
也正是在二十世纪八九十年代的时候，一些习惯于贴标签的知识分子在经历了沉重与痛苦的反思之后，开始重新思考英国和法国这二条不同的宪政道路。于是，英国的宪政道路被贴上了“渐进”的标签，而法国的宪政道路被贴上了“激进”的标签。他们还将“渐进”理解为自生自发、和风细雨、水到渠成。而将“激进”理解为人为建构、暴风骤雨、适得其反。于是他们得出如下结论：我们在追求宪政的过程中之所以遇到如此之多的挫折与坎坷，正是因为选择了激进的法国而忽视了渐进的英国。未来的中国宪政之路，应当是一条渐进的宪政之路。然后，笔者认为，当人们面对纷繁复杂一时难以理出头绪的事物时，总是习惯于贴上一个标签以便于自己和他人的理解，却并不知道这样做常常忽视了大量的细节，以至于许多时候，人们总是误以为，标签上所涵盖的，便是全部。
当然，英国宪政的生成固然是议会与国王斗争的结果，期间充斥着暴力与流血，但这却并不具有普适性。特别是在政府主导型的宪政建设过程中，一味的暴力斗争往往会适得其反。但这却并不意味着宪政的生成就是一件和风细雨、水到汇成的事，普通的民众不能有所作为。100年前，张謇曾经说过：“立宪固然要政府先有觉悟，主持实施，然人民也得要一齐起来发动。”因此，在政府主导型的宪政建设过程中，既要避免激进，又要积极参与，既要依靠政府的主导，又要发挥人们的能动性，而不能毫无作为地等着宪政从土壤中自生自发地生长出来。
三、渐进宪政与建构
宪政最核心的制度就是违宪审查。众所周知，违宪审查制度起源于美国，它也被视为渐进宪政的典范——没有自上而下的建构、只有自生自发的生成。违宪审查制度在美国的确立有着多方面的因素与背景：首先，美国在建国前是英国的殖民地，这就注定它无法摆脱英国对自身的影响。
即使美国在建国之初，许多政治家因为对英国的厌恶，而希望在政治制度和法律制度方面倒向欧陆，然而美国最终还是成为普通法系国家的一员。英国的一些传统习惯与实践经验对违宪审查制度最终在美国生成有着举足轻重的影响。例如博纳姆医师案、英国法高于殖民地立法的传统、英国枢密院对殖民地立法的审查。其次，美国深入人心的宪法至上观念以及汉密尔顿等人对违宪审查理论的探讨也对违宪审查制度在美国的生成产生了影响。例如，在汉密尔顿看来，“代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。如否认此理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。”⑦最后，最为传奇的就是马伯里诉麦迪逊案。正是在诸多有关违宪审查的思想理论与实践经验的召唤下，马伯里诉麦迪逊案才在必然与偶然之间登台亮相，最终确立了美国联邦法院审查国会通过的法案的权力。马歇尔可能永远都想不到，他的一个为了维护一党之私利的判决，看上去甚至有些不光彩，他不过是想多从国会和行政机关那里抢点权力，以尽量挽回联邦党人因大选失败而造成的损失。然而正是这看似乎不光彩的判决，竟然使一种被称为违宪审查

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