关键词: 商业贿赂/立法/比较

内容提要: 当前商业贿赂现象已成为制约我国企业对外行贿的最主要法律。从内容上看，美国商业贿赂治理法律规定主要有几个方面的特点：（1）明确商业贿赂的范围，扩大法律的适用范围；（2）加强公司财务制度，预防商业贿赂的发生；（3）加大惩罚的力度，并鼓励公司自认有罪，对于公司贿赂实施严厉的惩罚；（4）区分“公关费”与贿赂行为，规定商业贿赂人的民事责任；（5）赋予反贿赂机构绝对的权力，构建全方位的反对商业贿赂的运作体系。应予以说明的是，目前美国治理商业贿赂的机制主要有：反垄断机制、公平竞争机制、舆论监督机制及法律机制。[3]因为本文主要是从立法方面探讨治理商业贿赂，故对其他方面将不再予以论述。
2、德国治理商业贿赂的立法。德国治理商业贿赂的法律主要体现在对《反不正当竞争法》、《刑法》、《反腐败法》和2004年颁布的《联邦政府关于在联邦行政机构防止腐败行为的条例》以及联邦内政部颁布的其他几项针对治理贿赂等腐败行为的法令进行综合调整。另外，德国还非常注重打击跨国商业贿赂的国际合作，在1997年加入了《经合组织关于反对在国际商务活动中贿赂外国公务人员行为的公约》，规定本国公司在国外行贿也必须受到国内的法律追究，该公约已自1999年开始生效。德国商业贿赂立法主要有以下特点：（1）在规制的内容上，对商业行贿和商业受贿行为一并做出了规制；（2）在调整方法上，由民事救济优先转变为刑事责任优先；[4]（3）注重事先预防措施和事后的惩罚；（4）专门立法规范企业打折问题。lOcALhOST3、日本治理商业贿赂的立法。日本对商业贿赂的规制体现在《不当赠品及不当表示防止法》、《不公正的交易方法》、《刑法》、《商法》附属刑法等法律文件中。日本治理商业贿赂立法主要有以下特点：（1）在《刑法》规定的贿赂与《商法》附属刑法中规定商业贿赂，并且区分贿赂的不同含义和处分后果；（2）立法规范企业内部治理的商业贿赂制度，特别是实施严格的招投标制度；（3）制定《公益举报人保护法》，努力保护揭发和透露公司主管或分管人员违法舞弊行为的举报人；（4）制定专门的法律，对赠品进行限制及禁止。
（三）国外治理商业贿赂立法的比较
1、就立法目的而言，尽管世界各国相关立法使用的名称不尽相同，内容也各有侧重，但立法宗旨均在于维护公平的交易秩序，保护经济主体的合法利益，促进经济的稳定与繁荣。
2、大多以是否实质损害竞争、影响公平性原则为标准对回扣、折扣、佣金进行规制。如美国《罗宾逊——帕特曼法反价格歧视法案》规定，不管是回扣、还是折扣，如果对竞争有损害，都是非法的。德国的《折扣法》中也有对折扣的严格规范。
3、严格查处商业贿赂行为。各个国家都对公职人员受贿规定了严厉的处罚措施，即无论涉嫌商业贿赂的人员是高官还是普通公职人员，无论其贡献多大、才干多强，一律严格查处，绝不姑息变通。典型案例如日本洛克希德事件——前首相田中角荣在采购飞机交易中收受了洛克希德公司5亿日元的好处，当时还在首相位子上的田中角荣被逮捕，并于1983年被判处有期徒刑4年。
4、惩罚措施严厉。美国采取三倍惩罚制，德国大幅提高商业贿赂罪的法定刑，日本对附赠也规定了相对较严格的责任。并且各国对商业贿赂规定了不同的责任，一般都规定了相应的民事责任、行政责任和刑事责任。对于商业贿赂犯罪者，发达国家比较普遍的做法是同时进行刑事与民事处罚，并多附加取消退休金等措施。如日本对索贿、受贿、行贿除了没收非法所得以及处以罚款之外，还规定根据情节轻重判处最多达7年的监禁。在企业的商业贿赂案件中，多采取了罚金制度；为了防止其再犯，又往往规定了黑名单制度。
5、就保护范围来讲，各国在加强对本国商业贿赂进行规制的同时，加强了对海外商业贿赂的规制，并在更大范围内寻求对商业贿赂进行规制的国际合作。
6、注重对于举报人的保护。如日本的《公益举报人保护法》规定，为举报人严格保密，不得以任何形式泄露举报人的真实身份；公司也不得以任何借口解雇或者以任何借口打击举报人。
7、鼓励商业贿赂的行贿人及受贿人认罪受罚。比如，美国《海外腐败行为法》即规定了该制度。在我国的检察机关尚未发现受贿之前，众多的美国海外企业承认向企业、医疗机构可以吊销企业营业执照、药品生产许可证、药品经营许可证，对执业医师吊销执业证书。不难发现，行政制裁存在某些不足：
1、罚款数额过低。我国现行法律法规规定的行政处罚罚款的额度为1万元以上、20万元以下，而建筑领域和政府采购领域、合同动辄数十亿元，对于商业贿赂可能带来的巨额利润而言，行政处罚过于轻微，对商业贿赂行为难以形成威慑力。德普“回扣门”主角，美国的dpc公司就为其在天津的子公司的商业贿赂行为承担了高达450万美元的巨额罚款。相比之下，国内对商业贿赂的惩罚太轻。
2、单位商业贿赂中的个人以及总公司或母公司对下属单位的商业贿赂应当承担何种责任规定不明确，从而导致个人责任承担和上级公司监管责任的承担全部落空。
3、行政制裁种类单一。除药品管理法外，我国目前规制商业贿赂的行政法规均未规定对不构成犯罪的商业贿赂行为的资质罚（指取消从事某种职业或业务资格的处罚），使得经营者在被处罚后仍具备进行商业贿赂的条件，不利于有效遏止。[6]
（四）刑事立法不够完善
1、贿赂犯罪的主体范围窄。纵然《刑法修正案（六）》将“其他单位工作人员”纳入贿赂犯罪主体范围，弥补了《刑法》某方面的缺失，但公司、企业人员贿赂犯罪仅包括公司、企业人员受贿和对公司、企业人员行贿罪，却没有关于公司、企业人员介绍贿赂罪，公司、企业单位受贿以及单位介绍贿赂的规定，导致大量的商业贿赂犯罪难以追究。
2、商业贿赂犯罪内容有限。当前商业贿赂的形式多样且越来越隐蔽，而《刑

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