为犯罪成立的过程。如果说在我国刑法理论中,犯罪的成立导致产生刑事责任进而到刑罚这一结果的话,则在德日刑法中,犯罪的成立同时就意味着责任的成立,发生从犯罪到刑罚的直接后果,因此责任即犯罪的意味极其明显。从这个角度来看,我国刑法关于“罪责刑”还是“罪行”的刑事责任地位的争议实际上是在不同理论背景的不同平台下探讨此一问题的,因此忽视了讨论前提的同一性问题,将刑事责任视为有无的问题实际上是将刑事责任肤浅化的结果。因此,德日刑法中的刑事责任实际上是从犯罪成立的整体性上进行的综合式分析,在犯罪成立的三个所有要件中全面展现和丰富了刑事责任的内容,在犯罪成立的整体结构中从三个不同的层次分别构建了刑事责任的完整内容,以此表明了刑事责任的存在方式和存在结构,所以刑事责任存在的过程性显示了刑事责任在德日刑法中的法律地位。
因此在德日刑法中,刑事责任实际上是以犯罪成立的方式存在的,由于犯罪成立的层次性故而决定了责任存在的层次性,在其存在的三个层次中,刑事责任之原初意义上的可责难性分别具有转化为以罪责为基础的不同意义:重构了构成要件要素和违法要素,这使得刑事责任具有了对犯罪构成的塑造和规范功能,在犯罪成立的三个不同层次的条件中,分别展现了刑事责任在犯罪构成不同要件上的意义,构成了当今大陆法系刑法中刑事责任的完整内容,在犯罪成立的三个条件的方向上,责任也分别具有了独立的意义。在犯罪成立的三个不同层面中,作为罪责的主观方面成为贯穿三者的重要线索,构成要件是违法类型还是违法有责类型正是罪责地位的变迁导致的结果,这体现着责任存在的结构性和层次性特征。犯罪的成立同时意味着责任的成立,犯罪与责任同义,在这个意义上,责任又是以犯罪成立这一方式得到表现的。如上所言,在德日刑法中并不存在我国刑法中的“刑事责任”此一称谓,在德日刑法中也不存在诸多的“应负刑事责任”等表述,关于刑事责任是结果、义务还是负担等的概念性争议同样也不存在。其原因在于,在德日刑法中刑事责任是以间接的方式存在于犯罪成立的三个条件之中,注重的是责任成立的过程。因此犯罪成立的层次性和结构性决定了责任构成的结构性,犯罪成立同时意味着责任的成立,因此不需要从犯罪到刑事责任此一转化的过程,这样刑事责任的结果意味自然就不存在,在结果意义上的刑事责任概念的争议自然也就不会存在。
刑事责任是犯罪成立的结果和犯罪成立的过程由此成为刑事责任在我国和德日刑法中的两种存在方式,在与犯罪的关系上,分别表现为犯罪成立的结果和犯罪成立的过程,这也会影响刑事责任在我国和大陆法系刑法中的地位。刑事责任的此种法律地位是由不同的思维方式决定的,这种思维方式是推动规范演进的重要力量。
理论是思维的产物和定型,一定的思维方式决定着理论的特点和个性。刑事责任在德日和我国刑法中的地位实际上与思维方式具有重要关联。人类的思维方式总的来看有整体主义和本质主义两种。{9}24在18世纪之前,西方一直以直线思维为主,{10}42此后发生转变,整体主义思维方式风行于西方20世纪的各种学科研究中,整体主义的思维不仅是对事物存在的整体进行把握,更重要的是整体主义强调事物各部分的存在方式和存在结构,通过此达到对事物整体的分析、反应和构造,以达到一个具体清晰的整体。其分析的过程从被领悟的整体始,以被掌握的整体终,是从整体到整体的思维。{9}41因此整体主义的思维方式重在强调事物存在的结构性特征,从作为部分的结构中领会整体的构成和意义,以对部分的分析来把握整体,通过对作为部分的各结构要素的关系寻找作为整体的事物是如何存在的,并且使存在方式通过存在结构表现出来。同时整体主义思维将事物本质问题暂时悬置起来,避免给事物下定义,只管“存在”,不顾“本质”,{9}25注重过程,而不注重结果。{11}283整体性思维在我国也是由传统思维传承下来的一以贯之的思想,但我国传统的整体思维强调的是“天人合一”的宇宙观,{12}110注重的是国家和群体,因此在相当程度上是忽视作为整体的组成部分的,更不专门关注部分的存在方式等问题。故而西方20世纪的整体主义思维和我国的整体思维并不是一回事,两者之间存在理念上的重大差异。整体主义思维方式对于20世纪的各学科产生了深刻的影响,瑞士学者皮亚杰分析了整体性结构主义在社会研究中的各种应用,{13}83-90显示了整体性结构主义的方法论意义和其影响。
本质主义思维方式是西方哲学思维的基础,其将世界和事物一分为二:现象/本质、个别/一般、普遍/特殊、必然/偶然、形式/内容、表层与深层等,认为纯粹知识或科学的任务是去发现和描述事物的真实本性,即事物的本质,其追求终极和绝对本质的特征,如唯物论认为的世界的本质是“物质”。{9}24。同时本质主义注重抽象和事物的同一,注重结果而不关注过程。在二元区分中,本质主义注重的是事物的本质、内容和深层次的东西,而事物的本质正是这些东西决定的,因此,本质主义的思维方式是基于二元分立的一元决定论的思维方式,正是由于对本质的重视,致使作为事物构成的现象要素在一定程度是被忽视的,因此不讲求事物要素的存在方式和结构方式等。由于在近代西方哲学中发生了非本质主义的转向,主客二分原则逐渐被打破,{14}12同时由于本质主义思维方式知识霸权主义和知识专制主义的存在,{9}25以及整体主义思维方式在皮亚杰和海德格尔等大师的引领下,这使得本质主义思维方式渐趋衰弱,整体主义思维仍呈强势之态。但本质主义思维方式在我国却得到了强劲的发展。
在我国时下所谓哲学一般是指马克思主义哲学,而绝不会有人想到是中国传统哲学,目前大学中的哲学课程之“马克思主义哲学”的称谓也足以说明此点,高校的哲学教育除了专门的哲学专业外,介绍的均是马克思主义哲学。马克思主义哲学是随着社会形态的变化而于新民主主义革命时期进人我国,中国人的思维模式开始发生深刻变革。{15}8更由于此思想的意识形态作用和其政治方向引领作用,也使得马克思主义哲学在我国迅速普及。
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