规范所依据的要件事实负担证明责任,其中,正是因为有关当事人所追求的法律适用效果能够给其带来诉讼利益,因此,按照抽象意义上的公平观念,应当由因适用该法规范而享有预期诉讼利益的一方当事人,对有关要件事实负担证明责任。假如在这种情形下,由相对一方当事人对有关要件事实负担证明责任,则不符合抽象意义上的公平观念。但是,就这种基本规则而言,虽然它符合一般意义上的抽象公平观念,但是,未必符合个案中的具体公平观念。因此,在遇有证明责任分配的基本规则不符合个案中的具体公平观念时,应当由法官据情改采证明责任分配的例外规则,即涉及证明责任分配多元论的原理学说与价值观念。正如我国有台湾学者所言,古今民事证明责任分配法则虽有多种,但其基本原理则均在“公平”这一点上。任何一种分配法则的产生,虽然固均有其成为法则的理由,但都仅能适用于多种情况符合公平,无法达到适用于一切情况均符合公平的理想状态。因社会生活的复杂性及世间无奇不有所决定,以一种证明责任分配法则,断不能应付万变的诉讼事实。因此,法官应体察证明责任分配的旨趣,对每一待证事实决定其证明责任归属时,宜参酌所有证明责任分配法则,根据一切情况,以公平合理为依归,详为考虑后,始为决定[7](p·621)。

在言及前述“多元”论所涉及的诸种学说或价值观念当中,所谓武器平等原则是公平原则在特定场合或条件下的具体体现。对此,有观点认为,就武器平等原则而言,它指的是当事人无论其为原告或者被告地位或者诉讼外可能存在的上下隶属关系,但是,在法庭内应一律受平等对待。①法官在个案中,在认定事实适用法律程序上,应对于双方以公平无私态度来加以对待,以期作出正确裁判。虽然学说对此理论的认识渊源已久,但是,其在证据法上的重要影响,是在德国联邦宪法法院于1979年7月25日裁判后[3](p·202)更加显著。该裁判的少数见解,肯认武器平等原则在宪法及证据法上的意义,尤其在后来为德国联邦最高法院判决产生了颇多反响。②另外,就诚信原则而言,虽然在德国的实务界曾认为,根据一般证明责任分配法则应负证明责任的人无法探查事实,而非证明责任相对人显然能对该事实作出必要说明时,诚信原则就能够对证明责任发挥相当作用[3](p·203)。但学说与实务一般采取较为保留的看法。③应当注意的是,虽然诚信原则也容易造成法律不安定性,故难以成为一般证明责任分配法则,但为了克服证明困难而作为证明责任减轻类型设定过程而言,应当视为诚信原则有其重要意义。④上述这些观点的精辟阐释,对于多元化价值衡平机制的形成,不无裨益。

(三)制定法原则与法官法原则

在实务上,按照规范说的观念,对证明责任及其分配基本规则的适用,应当由法官对立法者所制定的法规范按照规范说的基本原理进行分析,然后获得相应的依据。而对于证明责任及其分配例外规则的适用,实际上是对规范说的悖离,也就是当法官在对个案进行审理过程中,当认为适用规范说有违社会的公平正义时,将寻求采用新兴的理论学说或者价值判断标准对证明责任分配规则作出认定。由此可见,对于有关证明责任分配基本规则的适用涉及到对制定法的解读与应用问题,因此,可将其称之为制定法原则。相较而言,对于有关证明责任分配例外规则的适用,则实质上涉及到法官的据情裁量及判断问题,因此,可将其称之为法官法原则。

应当注意的是,在实行法官法原则时,涉及到法官针对个案情形,当认为适用基本规则有违公平正义时,有权裁量适用特定的例外规则判案。从具有可操作性的角度来看,对某一类新型案件的类型化,需要有一个逐渐认识、形成和发展过程。从以往的经验来看,特别是根据德国危险领域说的形成过程来观察,由此所形成的既定模式为,对个案中反复出现的某些特别情事,借助法官在裁判当中所作出的解释与阐明,从而成为新学说的形成根据。这种模式似乎已经成为大陆法系创设判例法学说的标准。由此可见,对案件的类型化并从中抽象出一般性的原理,是学者为创设某种学说的方法论问题,并非属于法官在判案过程中的职责。当法官在对个案进行审理并认为有必要对规范说(即有关证明责任分配的基本规则)进行悖离时,他必须通过寻求有关理论学说上所载明的有关证明责任分配的特别规则(例如,危险领域原则、盖然性原则、举证难易原则或证据距离原则、利益衡量原则等)来处理案件。

另外,即使当法官穷尽为他掌握的一切必要理论学说,仍无法对有关证明责任分配问题作出公平、合理的判断时,在这种情形下,法官应以不得拒绝裁判为由,按照为他所认知的通情达理的公平标准,来对个案中遇有的证明责任分配的疑难问题作出独立的判断。当然,在此情形下,由于受到审级制度的衡平与制约,为一审法院所作出的这类判决,应当被视为甘冒被上诉审法院驳回或纠正的风险,但这本来正是审级制度的功能与价值所在。

在此,应当注意的是,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”按照规范说来对该条进行理解所取得的直接效果是,有关法律或者司法解释对通常所遇到的证明责任分配问题,一般不会作出具体的规定,而只能作出抽象性的规定,以便能够涵盖尽可能多的类型和数量的案件。对于抽象的证明责任分配规则,有必要根据规范说的基本原理,对有关法规范进行分析和识别之后才能得以具体的适用。凡是不能够被抽象的证明责任分配规则所覆盖的类型和数量的案件,通常属于特殊类型的案件,对于某些特殊类型的案件有关法律(包括诉讼法)或者司法解释会作出具体的规定。例如,我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该司法

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