摘要:相对于以前的法律和解释，《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》在非法证据排除方面有两大突破:第一，将排除非法证据的范围扩展到物证和书证;第二，比较详细地规定了排除非法证据的程序。然而，这两个规定有其内在的缺陷。这不仅表现为两个规定缩小了非法言词证据的排除范围，而且其中的有些程序性规定缺乏可操作性。这很有可能使得被寄以厚望的两个规定变成一场“立法秀”。

关键词:非法证据;排除;范围;程序

一、引言

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《非法证据排除规定》)和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(以下简称《办理死刑案件证据规定》)已于2010年7月1日生效实施。毋庸置疑，这两个《规定》是程序法治观念增强的产物，顺应了人权保障不可逆的时代洪流。我国2004年宪法修正案确立了“国家尊重和保障人权”原则;2009年国务院批准发布的《国家人权行动计划(2009—2010年)》要求“强化行政执法和司法中的人权保障，提高公民权利与政治权利的保障水平”，“完善预防和救济措施，在执法、司法的各个环节，依法保障人身权利。”这两个《规定》的出台无疑是对母法精神以及宏观政策的具体回应。与此同时，两个《规定》在很大程度上弥补了现行相关法律的粗疏和缺陷。我国刑事诉讼法典对证据的规定非常简单，总共只有8条，而对于禁止非法取证只有宣言性的规定，即“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，而对于非法证据排除的范围、排除的操作程序刑事诉讼法均未涉及，相关的司法解释亦没有解决上述问题。LOcaLHOst正因为如此，有意弥补上述缺陷的两个《规定》甚至被解读为刑事诉讼法典再次修改的预演或前奏。

另外，司法实践中，非法取证尤其是刑讯屡禁不止，也亟待完善相关法律进行整饬。“杜培武案件”、“佘祥林案件”、“赵作海案件”等直到“真凶归案”、“亡者归来”才揭开这些所谓“铁案”的遮羞布，足见我国刑事法治形势之严峻。这些冤案作为司法不公的冰山一角冲击着司法的公信力甚至是整个权力系统的权威性，带来的负面影响无法估量。正是在这种背景下，两个《规定》可以解读为高层针对严峻形势的应景之作。

对于这两个《规定》，无论是立法者还是学者都报以厚望。官方认为，“两个规定的颁行是我国刑事司法制度改革的重要成果，是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志”，“对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。”①学者们表达了同样的良好期待，“上述两个规定对于依法、全面、客观地收集审查判断证据、准确认定案件事实，有力遏制刑讯逼供，有效防止冤案错案的发生，实现司法公正，加强司法公信力和权威性具有十分重要的现实意义”。［1］

然而，仅凭一部或者两部法律规范是否就能够防止刑讯等非法取证，甚至是较大范围地减少非法取证现象的发生，不能不令人心生疑窦。这不仅是因为非法证据排除规则是多重价值冲突和妥协的产物，而且法律规范无论是作为经验或教训的总结，抑或是理性构建的产物，其本身固有的滞后性、不周延性在所难免。更为重要的是，在前法治状态下，非法取证行为产生的原因是多重的，有些是法律本身的罅隙给刑讯留下了余地，有些与司法体制甚至是政治体制紧密相连，有些则是“封建(或传统)思想余孽”的产物，等等。因此，如果治理刑讯抱有毕其功于一役的心态，未免过于理想化甚至幼稚。

基于此，如何根治我国非法取证问题，包括构建配置的制度、规则，是一个宏大的工程，非一篇文章所能阐述。本文所及核心是评价两个《规定》，尤其是《非法证据排除规定》的成绩和缺陷，希冀对以后的相关法律修改有所裨益。

二、两个《规定》关于非法证据排除的范围——实体规则

相对于之前的法律和解释，《非法证据排除规定》和《办理死刑案件证据规定》在排除非法证据的范围上有较大的突破。

宪法在第2章“公民基本权利和义务”中确认了公民的基本权利，其中第37条、39条和第40条宣示了公民的人身自由，住宅、通信自由和通信秘密权利不受侵犯。刑事诉讼法详细规定了讯问、询问、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、通缉等程序，并且第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”这些规定只是要求公安司法机关如何取证或者禁止非法取证，但是对于非法证据的效力，则语焉不详。

相对于宪法和刑事诉讼法的规定，相关司法解释则明确了非法证据排除的范围。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《解释》)第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采取刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院与最高人民法院持基本相同的态度。《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《规则》)第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的依据。”不难看出，按照最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，非法证据排除的范围仅限于以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述和证人证言，而对于非法取得的实物证据(物证、书证、勘验、检查笔录、视听资料)、鉴定结论、辩解②以及由非法证据所衍生的证据——“毒树之果”则没有涉及，实际上持一种默示的肯定态度——不排除。

我国签署并对我国生效的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》(以下简称《禁止酷刑公约》)也要求对以酷刑方式取得的口供予以排除。该公约第15条规定:“每一缔约国应确保

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