行为玷污了司法纯洁性和权威性，因此，从威慑理论①考量，排除这些非法证据是必要的。另外，在我国排除以暴力、威胁、引诱等方式取得的证人证言和被害人陈述还有一个特殊的背景，即，我国证人出庭率非常低，在无法对证人进行质证的前提下，排除以非自愿性手段取得的言词证据，也是保证这些证据材料真实性之必要手段。而此问题对于传闻证据排除规则贯彻比较彻底的美国是不存在的。其实，将非法证据排除范围延伸至“证人证言、被害人陈述”与相关的人权公约也相契合。如《禁止酷刑公约》第1条对“酷刑”作了界定，是指“为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所为或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”而第15条规定对此手段取得的证据应当排除。

第二，两个《规定》没有涉及其他非法言词证据的效力问题

两个《规定》不仅回避了“威胁、引诱、欺骗”方式取得的犯罪嫌疑人、被告人的口供以及以“引诱、欺骗”等方式的证人证言、被害人陈述是否排除的问题，而且对其他非法方式取得的言词证据效力也未提及。以供述为例，法律对于以下述方式取得的供述的可采性没有规定:超期羁押期间获得口供，违反法律关于讯问时间、地点，讯问人的身份，讯问犯罪嫌疑人的侦查人员是否不少于二人，讯问犯罪嫌疑人是否个别进行等有关规定;违反了法律关于首次讯问时应当告知犯罪嫌疑人申请回避、聘请律师等诉讼权利;违反了法律关于讯问未成年犯罪嫌疑人时通知其法定代理人到场等有关规定。耐人寻味的是，《办理死刑案件证据规定》也要求办案机关审查上述内容，但是对于违反相关规定的结果则没有提及。②按照司法实践“潜规则”，办案机关不需要排除以上述违法方式取得的非法证据。

笔者认为，上述有些行为不仅严重侵犯了犯罪嫌疑人的权利，而且还很有可能影响供述的真实性，典型的如超期羁押期间以及违反法律规定讯问时间取得的供述。因此，对这些非法证据应当予以排除。另外，从未成年人身心不成熟的特点和权利需要特殊关注出发，讯问(询问)未成年犯罪嫌疑人(证人)时，没有通知其法定代理人到场，其供述(证人证言)也应当排除。

第三，将非法证据排除的范围扩展到影响公正审判的非法物证和书证

《非法证据排除规定》第14条规定:“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”应当说，相对于以往的法律和解释，此条规定具有历史性的意义，即我国将非法证据排除的范围从言词证据扩展到实物证据中的物证和书证。然而，相对于上述非法言词证据，排除非法物证和书证要同时具备两个条件。第一个条件是，取证“明显违反法律规定，可能影响公正审判”;第二个条件是，在排除之前要经过“予以补正或者作出合理解释”的程序。反而言之，如果能够补正或者做出合理解释的，则不排除。但是，遗憾的是，何谓“明显违反法律规定”，“影响公正审判”指的是影响实体公正还是程序公正，以及如何补正，或者何谓“合理解释”，《规定》皆语焉不详。如非法言词证据衍生的物证、书证(毒树之果)是否排除?非法搜查、扣押等方式取得的物证、书证是否可采?通过侵犯公民隐私权等方式非法获取的录音带或者日记一类物品是否应当排除?以“犯意型诱惑侦查”①方式取得的物证能否作为定案的根据?综上，笔者认为，虽然《规定》将非法物证、书证纳入排除范围，但由于规定过于原则、模糊，因此，这条规定“秀”的意义大于实际价值。

第四，除上述排除范围之外，《办理死刑案件证据规定》明确了对于其他一些违反法律和有关规定取得的证据应当予以排除。

这些违反法律规定予以排除的证据，主要包括:经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证，没有勘验、检查、搜查，提取、扣押的笔录，不能证明物证、书证来源的;作出鉴定结论的鉴定机构不具有法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构业务范围的;勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的等等。与上述排除刑讯、威胁等非法手段取得的言词证据，以及取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的物证、书证不同，《办理死刑案件证据规定》排除上述证据并不是取证行为直接侵犯了犯罪嫌疑人、证人、被害人的人身权利或者其他重要权利，而是因为违反基本的取证程式要求从而影响了证据材料的客观性或关联性。因此，对这些证据材料的排除，与其说是规范侦查机关取证，还不如说从证明力的角度限制裁判者的自由裁量权。基于此，可以得出这样结论，上述规定与一般意义上的非法证据排除，即因为取证行为侵犯公民的基本权利而被排除，并不是同一个概念。

综上，两个《规定》相对于以前的法律和司法解释的变化主要有:其一，明确将物证、书证等实物证据纳入非法证据排除之列，因此，扩大了非法证据排除的范围。正如上文所述，这是我国证据制度史上的历史性突破。其二，相对于最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，在一定程度上缩小了排除言词证据的范围。这种变化不仅折射原来的规定表述模糊，缺乏可操作性，也体现了两个《规定》制定者们在排除范围方面有所退缩。其三，非法证据排除的考量因素增加了“合法性”标准。如果说“刑讯、威胁、引诱、欺骗”等非法手段均为违背了取证对象的自愿性，而对于“取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的”的物证，书证，在一定条件下也予以排除，则是从取证的合法性角度考虑非法证据排除问题。这也说明了两个《规定》制定者们对程序法定和程序正当性的重视。可以说，非法证据排除规则中的考量因素从“自愿性”到“合法性”，是我国在非法证据排除规则上迈出的实质性一步。

三、关于非法证据排除的程序———程序性规则②

在《非法证据排除规定》生效前，与审查证据合法性有关的程序性规定，只有审查批准逮捕和审查起诉

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] 下一页