阶段粗线条地“涉及”。我国刑事诉讼法第67条规定:“人民检察院在审查批准逮捕工作中,如果发现公安机关的侦查活动违法情况,应当通知公安机关纠正,公安机关应当将纠正情况通知人民检察院。”最高人民检察院《规则》第265条:“人民检察院审查起诉部门在审查中发现侦查人员以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的,应当提出纠正意见,同时应当要求侦查机关另行指派侦查人员重新调查取证,必要时人民检察院也可以自行调查取证。侦查机关未另行指派侦查人员重新调查取证的,可以依法退回侦查机关补充侦查。”刑事诉讼法第139条和《规则》第251条规定,人民检察院审查起诉,应当讯问犯罪嫌疑人和犯罪嫌疑人委托的人的意见。
从上可以看出,我国关于审查证据合法性的程序性规定具有以下三个特点:第一,从诉讼阶段考察,程序性的操作只在审查批准逮捕和审查起诉阶段有所规定,而在关乎被告人最终命运的诉讼核心阶段———审判阶段如何排除非法证据,法律以及司法解释语焉不详。第二,从诉讼结构考量,对证据合法性的审查程序基本是行政性的。在审查批准逮捕阶段,是由检察机关单方面进行,犯罪嫌疑人及其委托的律师没有参与权。在审查起诉阶段,虽然法律规定应当讯问犯罪嫌疑人,听取其委托的人的意见,但这并不是专门针对非法证据排除而设置的程序。因此,可以得出这样结论,犯罪嫌疑人以及侦查阶段提供法律帮助的律师、审查起诉阶段的辩护人能否参与以及如何参与审查证据合法性的程序,法律基本没有规定。第三,在确定非法取证后的后果看,采取的是事后程序补救方式,即审查批捕阶段发现非法取证,检察机关要求公安机关纠正;而在审查起诉阶段,采取的方式是重新取证,包括退回公安机关补充侦查或者检察机关重新取证。
在我国,检察机关成为审查证据合法性的主体,这与国外非法证据排除规则有所不同。以美国为例,其非法证据的排除阶段是审判阶段;与之相对应,法官成为非法证据排除的裁判主体。这种差异的形成,主要是因为在我国检察机关行使法律监督权。按照法律要求,检察机关监督侦查活动的合法性,如果发现违法情形的,有权且应当提出纠正意见。然而,由于检察机关与侦查机关履行的基本职能均为控诉职能,目标一致,再加之权力之间具有天然的亲和性,以及侦查阶段律师和审查起诉阶段的辩护人无法参与(或者无法实质性地参与)审查程序,导致实践中在这两个阶段非法证据得以排除的个案寥若晨星。需要注意的是,从严格意义上说,上述规定并不是非法证据“排除”,而是对“非法”行为进行“补救”,包括“通知公安机关纠正”和补充侦查。
在《非法证据排除规定》生效之前,审判阶段非法证据如何排除或者如何补救的程序,包括提出非法证据排除的动议方、证明责任的分担以及能否补救等,法律和解释均为空白。而司法实践中,各种做法的结果基本一致,即非法证据不排除。这就使得前述关于非法证据排除范围的相关规定虚置化。应当说,《规定》在很大程度上弥补了此缺陷。这体现为,它不仅保留了“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中,对于非法言词证据应当依法予以排除,不能作为批准逮捕、提起公诉的根据”(第3条),而且还细化了在审判阶段非法证据排除的操作性程序。主要内容如下:
第一,明确了提出非法证据排除动议的时间,即被告人或者其辩护人可以在开庭审判前或者开庭审判到法庭辩论结束之前提出排除非法证据。据此,在被告人最后陈述阶段及其此后阶段,他们不能提出排除该动议。
第二,明确了非法证据排除的提出证据的责任由被告方承担。即,如果被告人及其辩护人提出被告人审判前供述为非法取得,应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。很明显,此规定主要是为了防止被告方随意启动非法证据排除的审查程序。
第三,明确了法庭初步审查的步骤。被告人及其辩护人提出审前供述是非法取得并提供相关线索或者证据的,合议庭对其进行相应的审查。经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,则由公诉人对取证的合法性进行举证。如果被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据,或者被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据,但法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的,则控方不需要就审前供述的合法性进行证明。
第四,明确了由控方对被告人审判前供述的合法性负举证责任,并规定了相应的证明标准。如果经审查,法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的,公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据,提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证,仍不能排除刑讯逼供嫌疑的,提请法庭通知讯问人员出庭作证,对该供述取得的合法性予以证明。如果控方对被告人审判前供述的合法性,公诉人不提供证据加以证明,或者已提供的证据不够确实、充分,该供述不能作为定案的根据。
第五,明确了非法证据排除过程中法院对证据调查核实的职责,即法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。必要时,可以通知检察人员、辩护人到场。
第六,明确了与非法证据排除有关的二审程序。规定要求,对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见,第一审人民法院没有审查,并以被告人审判前供述作为定案根据的,第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。
然而,《非法证据排除规定》在排除非法证据的程序性规则方面仍有粗疏之嫌,或者存在不合理之处。主要有以下几个方面:
第一,裁决证据是否排除的主体与审判案件的主体同一。按照规定,被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行当庭调查。据此,调查供述是否合法的审判组织与法庭审理的组织为同一主体。在这样情形下,即使庭前非法取得的供述被合议庭依法排除,但是,由于裁决者已经接触并知晓了非法证据的内容,受“首因印象”的影响,这些承认有罪的材料不可避免的
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