解释第5条第1款规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。”上述这些法律或司法解释有关证明责任分配的规定,均属于抽象性的基本规则,它们能够覆盖许多类型或数量的案件,但是,在适用过程中,如果不采用有关的理论学说如规范说等,就无法正确、合理地引伸出具体的证明责任分配规则。而按照规范说的基本原理,具体的证明责任分配规则应当从民法条文中求得,也就是将民法条文所涉及的各种规范分为基本规范与对立规范,由此而派生出不同类型的权利规范,再根据当事人所主张适用的法律规范的性质来决定证明责任的分配。

相对而言,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条有关8种类型特殊侵权诉讼的证明责任规定,则属于法律对证明责任分配问题的具体规定。上述规定第7条中,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时”的内容属于制定法原则的范畴,而“人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”,则属于法官法原则的范畴。

(四)正确地界定和处理不同证明责任规范(或规则)法源之间的界限与关系

因民事诉讼法通常采取辩论主义,因而证明责任分配的理论向来为各国民事诉讼法所面临的重要课题,但虽经法学者、实务家常年努力,迄今仍难称已有一放诸四海而皆准的证明责任法则。但一般认为,证明责任分配原则仍须学说与实务见解作为补充①。包括罗森贝克规范说在内的各种学说,在沿用其相应的方法及观点时,其所努力的共同目标均系试图为公平正义地解决实务问题提供一个适当的标准。因此,有关证明责任分配规则的设定与解读往往受有关理论学说的支配。从构成当今各国证明责任分配规则的渊源来看,它包括实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说,其中,按照实体法的民法条文来判断和寻求证明责任分配规则,不得不依据有关的理论学说,如规范说。而规范说的局限性则表现在,它所主张的证明责任分配规则基本上仅限于对于有关民法条文本身的理解,即主张某一法规范的适用效果的当事人,应当对因适用该法规范所依据的要件事实负担证明责任。因此,规范说所涉及的法律适用规范仅指实体法规范,而与程序法规范无关。当今程序法(主要指诉讼法)规范的发展趋势有与规范说相悖离的倾向,例如,我国台湾地区“民事诉讼法”第277条规定:“当事人主张有利于己之事实者,就其事实有举证之责任。但法律别有规定,或依其情形显示公平者,不在此限。”可见,我国台湾地区民事诉讼立法的有关内容既具有对规范说进行修正的功能,也具有与规范说相悖离的功能。我国最高人民法院司法解释既有对有关民法条文进行解释的内容,也有对民事诉讼法条文进行解释的内容。例如,我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条、第5条第1款(即合同纠纷案件中有关证明责任的分配规则)系就证明责任分配说设有的概括性一般规定。

但是,笔者认为,鉴于当事人主张的事实相当庞杂,很难以一、二个原则来概括所有证明责任的分配,故此应就个案的具体情形,根据实体法的规定,并参酌有关学说来确定当事人的证明责任。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条(即涉及特殊侵权纠纷案件中有关证明责任的分配规则)、第7条(有关证明责任的例外分配规则)则具有对规范说进行修正或悖离的功能。相较而言,德国、日本等国的民法及民事诉讼法均未就证明责任直接设有概括性或通则性的一般规定,故通常均委由学说、判例补充。可见,在实体法、程序法、判例法、司法解释、理论学说均作为证明责任体系当中有关分配规则渊源的情况下,从克服规范说的局限性的角度来看,有关实体法规范可以体现证明责任分配的基本规则,而程序法、判例法、司法解释、理论学说则可以体现证明责任分配的例外规则,而这些例外规则之间可以相互协调、互相补充,既能够发挥对规范说进行修正的功能,也能够发挥对规范说进行悖离的功能。

参考文献:

[1]陈荣宗:《举证责任分配与民事程序法》(第2册),三民书局有限公司1984年版。

[2] [德]汉斯·普维庭:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2000年版。

[3]姜世明:《新民事证据法论》,学林文化出版事业有限公司2003年版。

[4] [日]中野贞一郎:《あとがき》,《判例夕イズㄙ》,第553号。转引自陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版。

[5]陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年9月版。

[6] [日]谷口安平:《程序的正义与诉讼》,王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社1996年版。

[7]连银山:“民事举证责任之研究”,载杨建华主编:《民事诉讼法论文选辑(下)》,五南图书出版公司1984年印行。

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