“潜规则”的法理学分析 |
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争,其实在参与之前就已经定了谁是输家,谁是赢家。这会使真正的强者在竞争中处于下风而失败,使实际上的弱者在竞争中处于优势而获胜,这就损害了公平正义,在竞争中就会出现“劣币驱逐良币”的“逆向淘汰”机制。正如在柏拉图的神话之洞穴故事中,要“矫正”洞穴的习惯是极其困难的。那些知道公正、正义或者善的人或许不会赢得胜利。因为在斗争中,那些熟悉洞穴的路线、部落、位置、阴影的使用、“信息的不对称”,对证人的恶意盘问的人,对这种竞争才是最适合的人。[5](p36)这就类似于熟悉运作“潜规则”的人。 (二)增大社会交易成本 根据历史和现实的经验,只有按照公开的法律规则运行,交易成本最低,因为大家都知道法律的规定,只需要通过自身的努力,创造条件,就应该达到自己的目的。但“潜规则”的运行,使不熟悉“潜规则”的人,再努力也是白费心机,使得社会的有限资源不能够得到及时地、科学地、合理地、有效地配置,增大了社会交易成本,减慢了社会发展速度。 (三)促长违法犯罪 正因为“潜规则”的潜在性,司法机关很难立案,也很难侦破,这也促使行为人具备了更大的侥幸心理。再加上它具有极大的“麻醉”性,有如“蛙跳效应”,最终使行为人走入犯罪的深渊。通过“潜规则”而成功者,沾沾自喜,尤其是当其“掌权”后,由于熟悉“潜规则”的运作,所以就会变本加厉地,更加隐蔽地运作“潜规则”,继续实施其“有效”伎俩,造成恶性循环。 (四)减弱国家执行力 我们经常听说:“上有政策,下有对策”,其中的对策就是典型的“潜规则”,所以造成上面的政策贯彻不力。“当某种行政潜规则被组织化时,既会阻碍行政的统一性与规范性,又导致行政系统的整体效率下降。”[6]据报道,中国的法令可以与某些其他顶尖国家相比,但问题是没有办法完全执行,因为地方政府专注于取悦公司的大老板。近年来,中国虽然有严惩贪官的案例,情况有所改善,但中央依然要努力说服地方官员配合政府政策。[7]“如果潜规则大行其道,社会关系的调整事实上主要交由潜规则,法律的调整功能大打折扣、甚至被潜规则架空。”[8]而且,潜规则有很旺盛的生命力,并且不以法律的改变而作多大的变化。 三、“潜规则”的治理分析 “潜规则”的危害之大,渗透之广,影响之深,治理之难,是人们对它的基本认识,也是让人们深恶痛绝的。但由于其潜在性,很难进行有效治理,即使进行治理,更多地是治标不治本,经过或长或短的时间,又会死灰复燃。要对“潜规则”进行有效治理,必须将其作为一个系统工程来进行。 (一)法律建设是克服“潜规则”的利器 大多数“潜规则”属于违法行为。因此,要对其进行治理,首先必须旗帜鲜明地在法律中规定加以反对,并且,加大惩罚力度,以提高“潜规则”的运作成本,发挥法律的震慑功能,使行为人不敢。“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处,刑罚就可以收到它的效果。这种大于好处的恶果中应该包含的,一是刑罚的坚定性,二是犯罪既得利益的丧失。除此之外的一切都是多余的,因而也就蛮横的。”[9](p42)我们不能够小视或无视自利欲望为人们行为提供的充足动力源,以致利益得失的权衡有意无意成为人们行为抉择的一个重要原则,一旦一种获利的行为方式会有较大的政治风险、法律风险、道德风险或者其他风险,人们常会迫于风险系数过大而主动放弃。[10]其次,需要加大侦破力度,让想运作潜规则的人不存在任何侥幸心理,不给行为人留“后路”。“如果让人们看到他们的犯罪可能受到宽恕,或者刑罚并不一定是犯罪的必然结果,那么就会煽惑起犯罪不受处罚的幻想,既然罪犯可以受到宽恕,那么,人们就认为:无情的刑罚不是正义的伸张,反而是强力的凌暴。” [9](p60) “如果社会上一部分人的非正义行为没有受到有效的制止或制裁,其他本来具有正义愿望的人就会在不同程度上仿效这种行为,乃至造成非正义行为的泛滥。”[11](p1) (二)制度建设是克服“潜规则”的天敌 “潜规则”只有在“阴暗”角落才会有施展的空间,一旦遇到光明,就会自取灭亡。因此,阳光是最好的“防潜剂”,而最好的阳光就是监督和制约制度,发挥制度的“阳光”功能,使行为人不能。由于权力的易膨胀性、异化性,所以,它不受到监督和制约,必定是腐败,绝对权力就是绝对腐败。据报道,北欧五国是世界上最廉政的地区之一,在国际有关廉政评比中一直处于最廉政的十个国家之列。为什么北欧国家能够把廉政建设搞得有声有色?“全方位的监督体系,是北欧廉政建设的保证。北欧国家普遍建立起了议会监督、政党监督、专门机构监督、舆论监督、群众监督五位一体的监督体系,尤其值得一提的是它们的舆论监督和群众监督,织起了一道严密的法网,做到了有罪必罚,打消了贪官的侥幸心理。” [12] “官场潜规则之所以在一些地方或多或少地存在甚至在个别地方盛行,主要原因不是案子查得不多或者说通常意义上的反腐败力度不够,而是反腐没有反到根子上,没有找到源头。最主要的一点,就是官场上民主不够,公开透明不够;再加上法制建设跟不上,使官场上的许多事找不到法律依靠。”[13] (三)道德建设是克服“潜规则”的根本 道德规范是通过人的内心信念来指导人们的行为,具有根本性,发挥道德自觉功能,使行为人不想。实践证明,具有高尚道德品质的人的道德“底线”比道德品质低下的人的道德“底线”要高。“潜规则”的运作,本身就不易被发现,因此,更需要行为人的自觉。让每一个人都成为理性的人,道德高尚的人,不按照“潜规则”运作的人,需要道德建设以提高人们的道德素质,正所谓“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果社会中的每一个人都按照法律行事,都共同参与抵制“潜规则”,这样,“潜规则”就被架空而没有生存的空间。现实的情况是,一些人按照法律规则运行,就没有市场,就千方百计地想创造“潜规则”以满足自己的愿望,最终获得了成功,也就当然有人仿效。潜规则难得治理的一个十分重要的原因就在于除了其潜在性、隐蔽性之外,还有一个重要原因 上一页 [1] [2] [3] 下一页
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