意旨限制责任竞合
如上文所述,限于实质上不存在违约责任与侵权责任的竞合,那么本部分则专论违约责任与侵权责任可以存在竞合,只是依据法律的规范意旨不允许竞合。在这方面,赠与物存在瑕疵,在一定条件下,不允许受赠人选择侵权责任的路径寻求救济。
在违约责任与侵权责任的竞合上,存在着法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说等理论,[8]考察和分析《合同法》第 122 条规定的文义和规范意旨,可知该条规定没有采取法条竞合说。这值得赞同,因为法条竞合说过于偏重逻辑推演,而忽视价值判断及当事人之间的利益衡量,其所得出的违约责任排斥侵权责任的结论,往往不利于守约方。而在这种场合,应该侧重保护的恰恰是守约方。法律之适用,非纯为概念逻辑之推演,实系价值评断及当事人间利益之衡量。再从此项观点以论,亦不宜认为契约责任当然排除侵权责任,否则将产生不利于债权人( 被害人) 之严重后果,此在侵害他人身体或者健康之情形最为显著。[9]我国民法的确应着眼于宏观利益与当事人利益之间是否协调,当事人之间的利益分配是否衡平,民事责任的惩罚性和补偿性是否得以圆满实现。据此,我国民法不应把违约行为一律视为侵权行为的特别形态,也不宜把《合同法》看作《侵权行为法》的特别法,因而不能依据特别法优先于普通法的原则来解决违约责任与侵权责任的竞合问题,剥夺受害人的选择权。实际上,同一个违反民事义务的行为,既符合违约行为的要件,又构成侵权行为时,受害人主张违约责任抑或侵权责任,都有法律依据,自然应该允许受害人选择,只是不能双重请求罢了。[10]
我国现行法承认违约责任与侵权责任的竞合,并不意味着完全放任当事人选择请求权而不作任何限制。如果法律直接规定,在特定情形下只能产生一种责任,排除责任竞合的发生,那么就应遵守法律的这种规定。即便法律没有明文,就其立法目的应予限制责任竞合的,亦应限制。《合同法》关于赠与物瑕疵担保责任的设计为一例证,对此,较为详细地分析如下:
在甲将赠与物交付与乙,乙因该物的隐蔽瑕疵受到伤害的情况下,时常符合《中华人民共和国民法通则》( 以下简称为《民法通则》) 第106 条第 2 款及第 119 条所规定的侵权责任的构成。但是,按照《合同法》第 191 条的规定,赠与的财产有瑕疵的,赠与人不承担责任( 第 1 款前段) 。赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵,造成受赠人损失的,应当承担损害赔偿责任( 第 2 款) 。可知赠与人对其不知的隐蔽瑕疵给受赠人造成的损害不负责任,只有在赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵时,才会承担责任,才会与侵权责任的产生同样。显然,《合同法》坚持对于赠与人宽容的态度,而《民法通则》关于侵权责任的构成则没有如此考虑问题,在这样的情况下,允许当事人任意选择,并选择侵权责任作为请求权基础,《合同法》的上述规定就形同虚设了。为了贯彻法律宽恕无偿奉献者的精神,于此场合,必须优先适用《合同法》第 191 条的规定,限制竞合。[11]
三、精神损害场合的责任竞合
我国司法实务处理医疗事故、美容美体、损害人格物( 对受害人有特别精神价值的物品) 等案件时,基本上都适用侵权法的规定,裁判行为人承担侵权责任,而非违约责任,即不适用《合同法》第122 条关于责任竞合的规定。《侵权责任法》第 16 条、第 54 条以下的规定,在表面上似乎硬化了这样处理的根据。
在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中,我国司法机关之所以不援用《合同法》关于违约责任的规定,而适用有关侵权责任的规定,原因之一是,这些案件的损害赔偿中时常包含精神损害赔偿,而我国民法的主流学说反对违约责任中含有精神损害赔偿。[12]如此,采用违约责任制度处理医疗事故、美容美体、损害人格物等案件,精神损害的抚慰问题将无法获得解决,即使允许受害人另案起诉,也会大大增加成本,得不偿失; 而裁判行为人承担侵权责任则可将财产损失和精神损害一并解决,既保护了受害人的合法权益,又降低了成本。本文将否认违约行为场合成立精神损害赔偿的观点称为否定说。
看来,在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中,要树立违约责任与侵权责任竞合的模式,必须首先驳倒否定说,确立违约责任不排斥精神损害赔偿的观点。笔者曾经撰写过《论违约的精神损害赔偿》,反驳了否定说,论证了承认违约场合精神损害赔偿的必要性、合法性。立论的核心观点是,旅游合同、观看演出的合同等,旅游者权利的内容就是获得精神享受( 愉悦) ,旅行社等义务人违反义务的确造成了旅游者的精神损害,应当成立精神损害赔偿责任。产妇到医院生产的合同、婚庆典礼合同、拍摄结婚照合同、洗印照片等合同场合,医院、婚庆公司、摄影公司、照片洗印公司等违反义务,如导致婴儿遗失、婚礼砸锅、结婚照歪曲了形象或照片及底版遗失、照片的底版损毁或遗失等,致使产妇、新郎新娘等痛苦异常,不裁判精神损害赔偿,实在说不过去。[13]
在某些违约场合成立精神损害赔偿责任,若可站得住脚,那么,在医疗事故、美容美体、损害人格物等案件中,承认违约责任与侵权责任的竞合,就是必要的,具有积极价值。其优越性之一便是,在医疗合同、美容美体合同、洗印照片合同中约定了违约金,特别是惩罚性违约金的情况下,承认违约的精神损害赔偿,就会便于债权人在一个诉讼中同时请求违约方承担支付违约金和精神损害赔偿的责任,降低了成本,使债权人的合法权益获得全面的保护。假如反对违约的精神损害赔偿,会出现守约方在违约之诉中基于合同的约定和《合同法》的规定请求违约方支付违约金或承担普通的损害赔偿责任,再另行提起侵权之诉,请求违约方( 侵权行为人) 负责精神损害的赔偿,迂回曲折,突增成本,有时还会受到一事不再理的困扰,或受到恶意之人以一事不再理作为借口的搅局。
四、产品缺陷场合的责任竞合
产品缺陷场合,是否存在违约责任与侵权责任的竞合,涉及作为《民法通则》、《侵权责任法》关于产品责任构成所需要的损害是否包括
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