关键词: 合同订立 合同解除 根本违约 损害赔偿 减少价款 风险负担

内容提要: 《合同法》无疑是目前我国民事领域中最为成功的立法，该法在诸多方面受到了联合国《国际货物销售合同公约》的影响。比较《合同法》与《公约》，在合同的订立、合同解除、违约责任与免责、买卖合同等方面，既可以看出前者对于后者的继受，也可以看出二者之间存在的若干差异。


2010 年是联合国《国际货物销售合同公约》( 以下简称“cisg”) 订立 30 周年，作为国际范围内私法统一运动的最高成就，cisg 无疑获得了巨大的成功，同时，它对企业、企业家、法官、律师能够掌握。如何才能做到这一点，只有我们采纳共同规则才能做到。我们平常说的和国际接轨，它的前提是要法律规则接轨，法律规则不接轨，经济无法接轨。所以在第一个指导思想上我觉得很重要的是要尽量采纳反映现代市场经济客观规律的共同规则，并与国际公约和国际惯例协调一致。这里没有说和国际公约、国际惯例完全一致，说的是协调一致。就是说我们并不是照搬国际公约、国际惯例，因为我们国家对一些国际公约有保留条款，还有些惯例不见得和我们合适。所以我们提的是协调一致。”[2]
中国的合同立法的统一和完善，是中国发展市场经济的现实需要。中国向公约看齐，是中国自主的选择。而这种选择，背后的合理性在于公约本身是合理的、是众多专家学者智慧的共同结晶。
中国现行的合同法最初是由全国人大常委会法制工作委员会委托中国 12 所大学或者研究机构的学者起草，并于 1994 年 11 月由梁慧星教授等人统稿完成“合同法建议草案”，于1995 年 1 月提交全国人大法工委。lOCALhoSt据梁慧星教授的介绍，该草案“关于要约承诺、有履行期限合同的解除、关于违约责任、关于合同解释、关于买卖合同等参考吸收了联合国国际货物买卖合同公约的规定。”[3]因而，中国合同法对于cisg 的借鉴和吸收，既在买卖法中有体现，又不限于买卖法，在合同法总则中关于合同订立的规定、关于违约救济的规定，均受到了 cisg的影响。本文以下具体分析比较。
二、合同的订立
如果比较 cisg 第二部分“合同的订立”( 第 14 条 － 第 24 条) 与《中华人民共和国合同法》第二章“合同的订立”( 第 9 条 － 第 43 条) ，从中可以看出中国合同法对于 cisg 规定作了相当充分的借鉴和吸收。比如，关于要约是否具有拘束力以及要约是否可以撤销，这是合同缔结法统一化过程中遇到的最为困难的问题之一，因为不同国家的做法并不一样。cisg 第 16 条等规定反映出了调和不同见解的意图，第 1 款以要约可撤销为原则，不过，它对这一原则作了限制。中国原来的民法理论受德国民法理论的影响，承认要约的形式拘束力[4]290，目的在于保护受要约人的利益，维护正常交易的安全。不过，中国合同法并没有明文规定要约的形式拘束力，而是参考了 cisg，规定了要约的撤回及撤销，惟对此作了若干的限制( 中国合同法第19 条) 。
具体比较，我们可以发现，中国合同法对于 cisg 的吸收涉及到要约的定义( cisg 第 14条第 1 款，中国合同法第 14 条) 、要约邀请( cisg 第 14 条第 2 款，中国合同法第 15 条) 、要约生效的到达主义( cisg 第 15 条第 1 款，中国合同法第 16 条第 1 款) 、要约的撤回( cisg第 15 条第 2 款，中国合同法第 17 条) 、要约的撤销( cisg 第 16 条第 1 款，中国合同法第 18条) 、要约撤销的限制( cisg 第 16 条第 2 款，中国合同法第 19 条) 、要约的失效( cisg 第 17条、中国合同法第 20 条第 1 项) 、承诺的定义( cisg 第 18 条第 1 款、中国合同法第 21 条) 、承诺生效的到达主义( cisg18 条第 2 款、中国合同法第 26 条第 1 款前段) 、意思实现( cisg第 18 条第 3 款、中国合同法第 22 条后段及第26 条第 1 款后段) 、承诺变更要约内容的效力( cisg 第 19 条、中国合同法第 30 条和第 31条) 、迟到的承诺的效力( cisg 第 21 条、中国合同法第 28 条和第 29 条) 、承诺的撤回( cisg 第22 条、中国合同法第 27 条) 、承诺生效时合同成立( cisg 第 23 条、中国合同法第 25 条) 。另外，中国合同法第 10 条第 1 款规定当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。这与cisg 第 11 条这一被中国保留了的规定在实质上是一致的了。
如果我们注意到中国合同法“总则”与“分则”的结构，就会明白，该法规定的合同的订立并不限于买卖合同，而是对于所有的合同都可以适用的。
三、合同解除
( 一) 根本违约
根本违约( fundamental breach) 的思想被中国合同法接受了，体现在第 94 条第 2 － 4 项。但是，与 cisg 第 25 条相比，二者有一些差异。其一，cisg 第 25 条对于根本违约的构成作了限制: “除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”这在中国合同法中是没有的。对于这一差异，有的学者指出: “我国法律规定对根本违约的判定标准不如《公约》那么严格，没有使用可预见性理论来限定根本违约的构成，只是强调了违约结果的严重性可以成为认定根本违约的标准。这实际上是抛弃了主观标准，减少了因主观标准的介入造成的在确定根本违约方面的随意性以及对债权人保护不利的因素。”（注：参见王利明: 《合同法新问题研究》，中国社会文献倾向于持“合同的一部解除”或者合同改订的观点加以说明; 而在普通法圈中，一方面引用大陆法圈的见解，又以之可以通

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