优于旧法，都不可能适用消法，而应该适用新法、特别法。

六、许多人所主张的适用消法，其实就是指消法第49条，即欺诈双赔的规定。而商品房买卖合同纠纷中特定的情形适用双赔，已经由特别法作出了明确规定。2003年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，出卖人恶意违约，导致买受人不能取得房屋的两种情形，出卖人欺诈，导致合同无效或者被撤销、解除的三种情形，买受人有权请求不超过已付购房款一倍的赔偿。[5]

比较消法与商品房纠纷解释规定的“双赔”，存在两个差异：

1、消法49条规定的欺诈双赔，没有区分欺诈行为的具体情形，也就是说，只要存在欺诈，消费者就可以请求双赔。[5]这对于吃饭购物理发看电影这样的消费行为，当然没有任何问题。但对于商品房买卖来说，情形会复杂得多。比如装饰装修材料不符合约定标准、面积存在差异、有未告知的设计变更、局部不符合国家标准等，这些情况即使是故意的，只要不影响合同目的实现，通常只以承担违约责任处理，而不能适用“双赔”。因此，商品房纠纷司法解释所规定的五种双赔的情形，均以无法取得房屋、合同无效或者被撤销/解除为要件。

2、消法规定的双赔，是以商品价款或服务费用为基数，而商品房纠纷解释规定的双赔，是以已付购房款为基数，这也显示了商品房纠纷的特殊之处。在分期付款情形下，客户可能只支付了一二成房款，如果按价款总额承担赔偿责任，明显不公平。由此也看出，简单适用消法49条，对这些因素就难以妥善考虑。

很明显，特别法所规定的双赔，是从商品房交易纠纷的具体情况出发的量体裁衣，有严格的界定与限制；而消法的双赔则十分原则与宽泛。如果把消法49条直接适用于商品房纠纷，势必大大扩展适用的范围，这无疑会造成十分严重的后果。

消法出台后，国内出现了一批以买假索赔为业的打假者，他们打假的客观效果是积极的，但以此牟利，应当予以否定，因为他们交易的动机并非为了消费，而是为了索赔，这违反了诚实信用的民事基本原则。如果无限制地将消法49条引入商品房纠纷，可以预见，将催生一批买房索赔的职业打假者，这将严重损害商品房市场的交易秩序。

【注释】
[1]梁慧星：《消费者权益保护法第四十九条的解释与适用》，载梁慧星《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第239页。）
[2]王锋《关于深圳市住房政策的思考与建议》
[3]《财经国家周刊》2010年第2期
[4]产品质量法第二条规定，本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定。
[5]第八条 具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；
（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。
第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：
（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；
（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；
（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。
[6]《消费者权益保护法》第四十九条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

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