律上的处分。但通说认为包括两方面。详细的分析参见谢在全:《民法物权论》(上),中国政法大学出版社1999年版,第124页。)。“前者指有形的变更和毁损物的本体,例如拆毁围墙、解剖动物、裁布制衣、以材料生产产品;后者包括债权行为(如租赁、买卖)和物权行为(如所有权的移转)。” [29]
就法律上的处分而言,笔者认为,用益物权人并不能对标的物进行处分。有学者认为转典为典权人对典物之处分,但是从传统民法的做法来看,“典权内容近于所有权”。[30]转典以原有典权的合法存在为前提,且其期限不得逾越原典权之期限,转典的典价亦不得超过原典价,否则对出典人不生效力。(注:参见我国台湾地区“民法”第915条。)因此,此种对典物的处分是以典权的存在为基础的,其本质上应当是对典权的处分而非对典物的处分。尤其是转典以当事人没有另行约定为前提,可见,此种处分权能实际上是源自于所有权人的特别授予。也有学者认为土地使用权人在土地上设定地役权属于对土地进行法律上的处分。但笔者认为,此种地役权也是以土地使用权为基础的,一旦土地使用权消灭,该地役权基于其从属性也应当消灭,地役权人无法以其权利对抗所有权人。故而此种行为是对土地使用权而非土地的处分。因此,这些特例只是证明了用益物权人有权对其享有的权利加以处分,但并非对权利标的的处分。
就事实上的处分而言,为了使用和收益的目的,法律一般允许用益物权人对标的物进行改良或保存行为,如前述的为建造房屋或耕作土地而打地基、修田垄等,但不允许其对标的物进行显著的变更或毁损。例如,《德国民法典》第1037条就明确强调:“(1)用益权人无改造或者显著变更物 的权利 。(2)土地的用益权人可以为采掘岩石、砂砾、沙、黏土、陶土、泥灰、泥炭和其他土壤成分而设置新的工作物,但土地的经营上用法因此而被显著变更的除外。”我国《农村土地承包法》第17条也明确要求承包法“依法保护和合理利用土地,不得给土地造成永久性损害”。对物的改良和对物进行事实上的处分,是完全不同的概念,因此,用益物权人也不能对标的物事实上的处分。故而,笔者认为,用益物权中不应包含处分权能。
就对权利的处分而言,用益物权作为一种财产权,原则上不具有专属性,在市场经济条件下应当具有可流转性。(注:王利明教授主持、笔者负责起草的《民法典学者建议稿•总则》第149条【客体的范围及可流通性的限制】规定:“民事权利的客体,非依法律的强制性规定,不得禁止或者限制其流通”,即是基于此种考虑。参见王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》,中国法制出版社2004年版。)因此,除非法律特别规定或者权利性质的特殊要求,权利人原则上可以对权利本身进行处分。这里所言的国家法律的强制性规定,主要是基于国家利益或者社会公共利益的考量;而权利性质的限制,主要是有些财产权利本身具有人身属性,如用益权、居住权等各种人役权依附于特定权利人的人身而存在。而有些权利,如地役权,本身具有从属性,从属于特定土地的使用权或所有权,不能单独转让。因此,就用益物权的处分权能而言,所谓的独立物权,即我国法律中的建设用地使用权、宅基地使用权、农村土地承包经营权以及我国旧民法中的典权,都具有权利处分权能;而附属物权,如地役权、人役权,则其权利处分权能受到了法律或权利性质的限制。
有学者认为,用益物权人对其权利的处分,不知不觉走上了“地上权之所有权”的歧路。认为权利人处分的实际上是其基于权利利用而产生的凝结在土地中的财产利益。[31]但笔者认为,此种见解未尽妥当:
首先,依据现今通说,民事权利的本质表现为法律上之力,民事权利是由特定的利益和法律上之力两方面的因素共同构成的,二者缺一不可。特定利益为权利的内容,法律上之力为权利的外形。法律为保护或充实个人的特定利益,才给人以特定的法律上的力,使其借以享受特定的利益。因此,对权利的处分自然就包含对权利所蕴涵的利益的处分。
其次,如果用益物权人处分的不是权利本身,而是“凝结的财产利益”,是不是就意味着权利人在转让其权利之后,其只是失去了权利中的财产利益,而仍然保有权利本身呢?失去了蕴含在其中的利益之后,权利还是权利吗?
第三,拉伦茨教授曾深刻的指出:“权利客体使用于两种意义••••••第一种是指支配权或利用权的标的,这是狭义的权利客体,本书作者把它称为第一顺位的权利客体;第二种是指权利主体可以通过法律行为予以处分的标的,作者称之为第二顺位的权利客体”。第一顺位的权利客体是物(有体物)以及在其上可以有效成立一个第三人的支配权或利用权的无体物。第二顺位的权利客体是权利和法律关系(权利关系)。[32]因此,权利本身自然不妨为处分的标的。我国学者通常将权利人与权利的关系,表述为权利人“享有”权利。此种享有的含义就其权利支配和处分意义上而言,实际上与所有是一致的。权利人享有权利,可以通过权利的行使实现权利中蕴涵的利益;也可以转让其权利甚至抛弃其权利。只是所有权具有特定含义,其客体限于有体物,为避免“所有权的所有权”之类的逻辑错误出现,因此才避开“所有”而使用“享有”。我国学者强调将物权的概念原则上限于有体物,也正是基于此种考虑。[33]
三、用益物权以支配他人的物的使用价值为内容
对他人之物使用价值的支配,究竟为用益物权的内容、目的还是其他性质,学界存在争论,主要有以下几种观点(注:房绍坤教授对此进行了比较全面的概括,参见氏著:《用益物权基本问题研究》,中国人民大学2003年博士学位论文,第4页。):
1、目的说。此种观点从权利人设定用益物权的目的出发,对用益物权的概念加以界定。即认为以取得使用价值或者是对物的使用收益为设定用益物权的目的。例如,史尚宽先生认为,“用益物权,即以物之使用收益为目的之他物权,即系就物之实体,利用其物,以其使用价值之
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